张建反诉朱××建设工程施工合同纠纷案
二审代理词
审判长、审判员：
安徽承义律师事务所接受本案被上诉人张健的委托，指派我担任其二诉讼代理人，本代理人现提出如下意见，供合议庭参考：
一、上诉人朱××没有履行其与被上诉人张健为共同实施中铁四局一公司承包的涉案工程而签订《合作协议》约定的主要义务，涉案工程全部由张健出资完成，朱××主张分配工程款没有事实依据。
朱××与张健2003年11月10日签订的《合作协议》约定，张健负责取得涉案工程施工权并接收业主支付的工程款。朱××负责筹集资金、组织施工、缴纳税金以及保证施工质量、进度、施工安全等，收集整理工程资料，按业主要求编制竣工资料，并向业主移交。有关风险承担约定：由于朱××退场和其他因素，造成工程下马，所造成的一切损失由朱××承担。有关利益分配约定：张健向发包方中铁四局一公司承诺支付的工程结算总价5%管理费和工程税金由朱××承担，朱××按工程结算价的13%向张健支付费用。
该协议签订后，2004年2月开始进场施工，但是协议约定朱××负责的施工所需资金、主要设备和人员都未能到位，业主单位、监理公司和承包单位中铁四局一公司对张健意见很大，张健为保证工程能够继续进行，被迫自筹资金向朱××支付，自2004年3月16日至2004年6月5日张健共计向朱××支付3笔款项64.508万元。但是，朱××将张健向其支付的主要款项并未用于工程项目和施工人员，由此造成工程技术人员中途撤离工地，施工机械和施工材料不能到场，工程施工无法进行。经张健与朱××严正交涉，朱××2004年6月8日向张健书面承诺，工程机械设备在2004年6月10日晚12点钟以前调进施工现场，否则所剩30%工程款由张健无条件扣除，朱××无条件自动退场，责任自负。但是，朱××仍然不能兑现承诺，施工所需机械设备没有按期调进施工现场，朱××于2004年6月11日自动退出施工。朱××于2004年6月10日以其组织施工机械设备需要款项为由，要求张健向其支付劳务费51.65万元。朱××退场后的2004年6月29日以其经济困难为由向张健借款8000元。2004年6月8日朱××向张健出具承诺书后领款2笔合计52.45万元，该款与原领款64.508万元合计，张健向朱××共计支付款项116.958万元。
朱××退场后，为实施三义镇桥南路基和结构层工程，2004年6月27日张健与刘勇签订了《工程劳务承包合同》；为实施三义镇桥北路基和结构层工程，同年6月28日张健与王勇签订了《工程劳务承包合同》；2004年6月28日为施工四座桥梁工程，张健与夏承兵签订了《工程劳务承包合同》；同日张健与耿言远签订协议，实施涵洞施工工程。同年6月29日张健与李卫国签订两份《机械租赁合同》租用路拌机、平地机、洒水车、压路机、光轮压机、单斗挖机、推土机、自卸汽车、履带式拖拉机等施工机械设备。
由上可见，朱××没有履行其与张健签订《合作协议》的主要义务，涉案工程全部由张健出资完成，朱××从张健处领取的116.958万元工程款已经超出其实施工程进度款数额，并且该款没有全部用于涉案工程施工，朱××主张分配工程款没有事实依据。
二、朱××上诉要求支持其诉讼请求和驳回张健反诉请求，于法无据，与事实不符。
2005年1月27日，经中铁四局一公司与业主亳州市公路局结算，亳州市公路局应向中铁四局一公司支付工程计价款2236147元、未计量款576229元、圆管涵变更27289元、剩余材料448210元、人员机械等损失599719元，共计3887594元，实际结算3886147元。其中剩余材料款448210元系剩余施工材料折价款，因该剩余材料是张健出资购买，经张健与亳州市公路局协商将该剩余材料折价给业主单位亳州市公路局。因此，该剩余材料款不属涉案施工工程的收入，应当从结算款中扣除。据此结算，涉案施工工程的实际结算收入为实际结算款3886147元-剩余材料款448210元=3,437,937元。
而张健为实施涉案工程支付各项施工费用3,941,894元、支付中铁四局一公司管理费171,897元、缴纳税金123773.31元、缴纳的工程保证金150万元在15个月期间发生贷款利息108,000元。据此计算，张健为该工程共计支出4,345,564元。
上述收支相抵，涉案施工工程共计亏损907627元（即3,437,937元-4,345,564元）。由于涉案工程亏损，朱××无权要求再分得工程款，一审判决驳回朱××的诉讼请求合法有据。另外，按张健与朱××签订的《合作协议》第一条第4项和第二条第8项的约定，由于朱××退场和其他各种因素，造成工程下马，所造成的一切损失由朱××承担。因此，因朱××不能履行合作协议最终导致张健和朱××合作承包的涉案工程中途退场，由此造成的经济损失理应由朱××承担，但是一审法院仅判决朱××向张健赔偿69万元，已经对朱××予以照顾。由此可见，朱××上诉要求支持其上诉请求和驳回张健的反诉请求没有任何道理。
三、朱××诉请返还风险保证金25万元和4万元办公用品购置费没有事实依据。
朱××提供的证人证明，张健在施工期间曾经向朱××追要工程保证金，只是听朱××介绍他曾向张健支付了该保证金，但是都不能证明张健收取朱××工程保证金的事实。事实上，张健一直向朱××追索该保证金，但朱××始终没有支付。
朱××要求张健返还4万元办公用品购置费，但未向法院提交相关证据，而张健否认该事实。
因此，朱××该项请求没有事实依据，一审判决驳回其这一诉讼请求合法正确。
四、朱××向一审法院提交起诉状载明的张健住址和手机号码均与张健的实际住址和手机号码不符，由此造成一审法院不能通知张健及时参与诉讼。张健对此没有任何过错，由此造成的后果应当由朱××承担，而非张健和一审法院的责任。
张健的户口所在地和经常居住地都不在合肥琥珀山庄，其手机号码也不是朱××提交诉状上书写的号码。朱××作为原告应当提交具有明确被告的诉状，由于朱××没有正确书写张健的住址和联系方式，致使一审法院不能通知张健参加诉讼。张健不能及时参加诉讼，不是张健的过错，一审法院在此情况下向张健使用公告方式送达诉状和应诉通知明显不妥，一审法院本着实事求是的原则，在一审审理期间允许张健参与诉讼和依法行使诉讼权利，并无不妥。朱××关于张健无权参与一审诉讼和无权提出反诉的上诉理由明显不能成立。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请二审法院依法驳回朱××的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人张健的代理人
安徽承义律师事务所
王 磊 律师
二〇〇九年十月十二日