叶观林诉××杂志社著作权纠纷案
二审代理词
审判长、审判员：
安徽承义律师事务所接受上诉人叶观林的委托，指派本律师作为叶观林诉××杂志社著作权纠纷案中上诉人叶观林的二审代理人。本律师通过开庭前查阅在卷材料和参加今天的庭审活动，对本案有了全面了解。本代理人现根据法庭查明的事实，结合我国相关法律规定，发表如下代理意见：
一、被上诉人××杂志社刊登上诉人叶观林《杏花春雨江南》、《端阳佳果》两副画作的行为侵犯了上诉人叶观林的著作权，而非合理使用。
（一）被上诉人××杂志社刊登《“黄宾虹﹤拟包安吴﹥”是假画》一文时，没有同时刊登上诉人叶观林《杏花春雨江南》、《端阳佳果》两副画作的必要。
《“黄宾虹〈拟包安吴〉”是假画》一文，主要论述一位读者指出《拟包安吴》画作是幅假画及与此图相关的情事。为了读者的阅读需要，为了介绍、评论黄宾虹《拟包安吴》一画，在文中引用、刊登《拟包安吴》一图是必要的、适当的。但是，对《拟包安吴》画作的评述内容并不涉及上诉人叶观林的《杏花春雨江南》、《端阳佳果》两幅画作，刊登叶观林的《杏花春雨江南》、《端阳佳果》两幅画作，不是介绍、评论《拟包安吴》一画所必需的，不能称其为“适当引用”。细阅文章，唯一提及上诉人两幅画的仅仅是在文章的结尾介绍性指出：“我们将《拟包安吴》和叶画家的作品一同刊出，希望能得到更多读者和书画收藏爱好者的指点。”如果按照××杂志社的观点，只要有读者怀疑《拟包安吴》系某画家临摹，就可以将该画家的画作在其杂志上任意刊登。显然，这样理解《著作权法》第22条第2项的“合理使用”，过于牵强附会，不利于对著作权的保护。××杂志社刊登上诉人的涉案两幅画作的目的只是以评论他人《拟包安吴》画作为名，行刊登上诉人叶观林的画作之实，以此方式达到吸引更多读者对其收藏杂志的关注，进而获得更多利益的目的。
因此，被上诉人××杂志社不经上诉人叶观林的同意刊登其《杏花春雨江南》、《端阳佳果》画作的行为不属我国著作权法规定的“为了介绍、评论某一作品或说明某一问题，在作品中适当引用他人已发表作品”的合理使用范围。
（二）被上诉人××杂志社发行的《收藏》是具有营利性的杂志，在该商业性刊物上使用作品，不属合理使用。
在学术界和法律实务中的通说认为，非营利性、非商业性使用他人作品，不一定是合理使用，但合理使用必须是非营利性、非商业性使用，任何营利性、商业性使用他人作品都不属合理使用范畴。根据我国《著作权法》第22条规定，合理使用的前提条件必须是非营利性、非商业性使用他人作品。而被上诉人的《××》杂志系在海内外公开出版发行、定价销售的营利性刊物，其使用上诉人作品的行为显属营利性、商业性使用，不属合理使用。合理使用制度是为了平衡社会公共利益，是对权利人专有权利的一种限制，是建立在著作权人牺牲一定经济利益的基础上的。在确立著作权保护制度的同时，设立合理使用制度是对著作权保护制度的合理限制和补充，但是，在使用上必须严格限制，否则，不能有效地保护著作权。
因此，被上诉人未经上诉人叶观林同意就在其营利性、商业性的杂志上刊登上诉人作品的行为，已经构成对上诉人著作权的侵犯，不属合理使用。
二、被上诉人××杂志社使用上诉人叶观林的作品时未指明上诉人的姓名及作品的名称，侵犯了上诉人的著作人身权。
著作权的保护包括对著作权人的著作财产权和著作人身权的保护。我国《著作权法》第22条明确规定对著作权人的著作人身权的保护，即：在法定的允许使用他人作品的情况下，也应当指明著作权人的姓名及其作品的名称，以示对作者署名权的尊重。然而，本案中被上诉人在刊登上诉人画作时既未指明画作的名称，又未指明作为著作权人的上诉人姓名。被上诉人标注的“江南一叶”既非上诉人的本名，亦非上诉人的别名或笔名。被上诉人的这种做法违反了我国著作权法第22条的规定，侵犯了上诉人的著作人身权。
三、被上诉人因侵犯著作权应当承担的损害赔偿责任。
因上诉人的上列两幅画作是上诉人专为个人画展而精心创作的，该画也仅在2005年11月份的个人画展上使用。因此，被上诉人在纪念其杂志创刊15年及上海市收藏协会20年华诞的“专号”期刊上刊登上诉人创作的新画，获得利益是肯定的。我国《著作权法》第四十八条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”鉴于本案被上诉人××杂志社的侵权行为给上诉人造成的损失难以计算，被上诉人的违法所得又不能确定，建议二审法院根据《著作权法》的上述规定，在支持上诉人为了制止侵权行为而支付的合理开支外，综合衡量侵权行为的社会影响、上诉人的精神损失、侵权行为造成上诉人新画价值降低程度等因素，适用《著作权法》法定赔偿规定予以裁判。
审判长、审判员：本代理人认为上诉人叶观林向一审法院提出的诉讼请求合理、合法、适当，请二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求和二审上诉请求。
上诉人叶观林特别授权代理人
安徽承义律师事务所
王 磊 律师
二〇〇七年六月二十日