审判长、审判员：

为被告人何某、吕某、曹某某、徐某某合同诈骗一案，我受安徽承义律师事务所的指派，依法接受上列被告人之一徐某某的亲属委托，并征得徐某某本人同意，担任其二审辩护人，依法参与本案第二审诉讼活动。

依照有关法律规定，本辩护人查阅了本案材料，会见了在押被告人徐某某。综合认为：安徽省铜陵市中级人民法院[2010]铜中刑初字第00××号刑事判决，没有客观地认定本案事实，适用法律严重错误，混淆了罪与非罪界限，将一起民事纠纷错误地上升为刑事案件处理，尤其过度地夸张了徐某某在本案中的地位与作用，以致徐某某受到不应有的刑事追究。为了切实履行辩护律师职责，本辩护人特发表以下辩护意见：

一、本案事实不具有合同诈骗罪的基本特征

诈骗的本质特征，就是行为人采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，侵占被害人的财物。

合同诈骗的本质特征，就是行为人采取与被害人签订合同的方法，骗取被害人的财物。合同仅是犯罪行为人的一种工具或者说是一种平台，签订合同的目的绝非是为了履行合同，而是以合同为由骗取被害人的财物，诈骗所得财物流转的无偿性、流转关系无对价性、财物所有权转移的非法性，构成了合同诈骗犯罪的基本特征。

然而，一审判决认定的本案事实，却丝毫不具备上述本质特征和基本特征。本案被害人张某投资河南省洛宁县某某山铅银矿，构成了本案投资关系的基本事实，其收购某某山矿业权而签订的若干协议，构成了本案交易合同关系。概括地说，张某是本案矿业权及其持有矿业权某某山铅银矿企业的投资人、收购人或受让人，通过何某等被告人的中介作用最终与矿业权持有企业某某山铅银矿及其法定代表人张某某达成矿业权转让协议，并全部履行了协议项下的矿业权及其某某山铅银矿的交割、变更。这种交易约定（即签订协议）、交易行为实施（即履行支付价款并接收约定交割财产）、交易结果承担（即张某接管某某山铅银矿并组织生产经营）的事实，充分表明了一审判决认定的合同，是对价关系的合同，是有偿双务关系的合同，是得到了全面履行的合同。张某投资收购某某山铅银矿，包括投资受让该企业名下的矿业权，一方面履行了合同约定的出资义务，另一方面接管了合同约定项下的财产，完全实现其投资交易目标。

合同诈骗罪中的合同，是没有也不可能得到履行的合同，否则，其合同诈骗罪无法成立。而一审判决认定的本案合同，是完全履行终结的合同，丝毫不具有合同诈骗罪的本质特征和基本特征。一审判决错误适用法律，将本案事实冠以合同诈骗犯罪进行判决，依法不能成立。

二、本案事实不具有刑法上的因果关系

犯罪客观方面是犯罪构成的必备要件之一，而刑法上的因果关系则是犯罪客观方面的基本内容。所谓刑法上的因果关系，是指犯罪行为与犯罪结果之间的内在、必然联系。

一审判决认为本案四被告人“采取编造谎言、夸大事实、隐瞒真相的欺骗手段，诱使被害人张某签订了所谓转让协议”，据此认定被告人实施了上述犯罪手段，造成了张某被骗的犯罪结果。但是，上述认定与本案事实并不相符。

一审判决在认定本案关键事实上并不严肃，张某究竟是投资收购某某山铅银矿的整体企业？还是仅受让矿业权中的探矿权？从判决认定的事实中或者判决理由中找不到准确的认定。综合本案证据材料可以推定，张某实际是投资收购某某山铅银矿整体企业，包括了受让该企业名下的探矿权。如此区分的意义在于：矿业权由探矿权和采矿权构成，如果投资受让探矿权，其投资风险以及将来行使探矿权的商业风险极大，这是投资人应当具备的起码知识。张某并非是偶尔投资矿产的投资人或经营者，其投资和经营矿产的资历，决定其对投资矿产流程、矿产品的分类与鉴别应当具备了基础知识，至少具备了明知条件，不说是专家水准，起码也是业界人士。本案中，张某并非仅听取何某等人的介绍，而是两次亲赴某某山铅银矿进行实地考察，完全具备其拟投资的明知条件，即：明知其投资目标是铅银矿，明知其投资对象是某某山铅银矿企业，明知其投资标的是探矿权。因此，本案被告人实施所谓“编造谎言、隐瞒真相”绝无可能。即使何某等人“夸大事实”，也是主要根据某某山铅银矿坑口堆放的矿产品的品位作出的判断，而张某同样实地考察了该矿产品，从而决定其投资行为。至于何某等人将该矿夸张为“国家储备中心登记的大型矿山、蕴藏大量高品位铜矿”等，实属无稽之谈，不可能或者不足以影响张某的投资判断与决策，因为张某投资目标只能是铅银矿，并非铜矿；张某明知国家有关主管部门依据《中华人民共和国矿产资源法》及其实施条例对开采权转让实行审查批准制，其投资受让的探矿权只能是铅银矿品种的探矿权，其矿产蕴藏量绝非经探明已知，而是未知；张某投资所获的探矿权，其探矿品种及探矿范围只能由国家主管部门批准颁发的探矿权证载明，只能以探矿权证为其投资依据，绝非根据他人口头介绍实施其投资行为。

以上足以表明：被告人没有编造谎言，因为张某的投资目标并非被告人虚构的；被告人也没有隐瞒真相，因为张某收购的某某山铅银矿企业及探矿权，是其考察验证后最终作出投资决策，没有什么可隐瞒的事实；被告人虽然夸张了张某收购对象，但毕竟是被告人的个人认识和判断，张某也对收购对象进行了自己的判断。由于本案矿山收购活动的特点与特定程序，根本不依赖于他人的口头描述，因此，被告人的“夸大事实”行为与张某的投资结果，根本不存在必然的联系，所以，本案事实在刑法上缺乏因果关系，从而缺乏合同诈骗罪的构成要件。

三、本案事实不具有法定的犯罪情形

根据罪刑法定原则，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条对合同诈骗罪规定了5种犯罪情形，而本案事实无一能够对号入座。一审判决牵强附会地认定被告人“没有履行合同能力而冒用他人名义与被害人签订矿山探矿权转让协议，骗得转让款600万元”，据此判决被告人犯有合同诈骗罪。本辩护人认为：被告人并没有冒用他人名义与张某签订合同，也不存在交付合同标的物的履行能力。

吕某和曹某某寻找某某山铅银矿资源，并掌握了该企业拟转让探矿权和经营权后，与何某共同合作对外推介。经中介，2007年1月6日，枞阳县某某工贸有限责任公司与某某山铅银矿签订了探矿权转让协议。同年1月19日，某某公司法定代表人施某某与曹某某、吕某旨在约定中介报酬及付酬方式签订了《股份协议书》。上述合同因故没有全面履行后，何某等人转向张某推介某某山铅银矿，张某在何某等人陪同下两次进行了实地考察。为解除某某公司与某某山铅银矿签订的转让协议，2007年1月31日，某某公司法定代表人施某某与何某签订一份《转让协议书》，实质内容是将其收购权转移给何某行使，并明确以某某公司与某某山铅银矿之间的转让协议为根据。当日，何某与张某签订一份《转让协议书》，仍然以上述某某公司与某某山铅银矿之间的转让协议为根据。同年2月2日，张某与某某山铅银矿正式签订了《矿山转让协议书》，约定了转让价款、矿山交割、企业法人变更、申报采矿权办理责任等权利义务关系。从全部事实过程可见，张某实施投资活动，已明知投资对象为某某山铅银矿企业，明知投资目标是铅银矿探矿权以及约定将来办理的采矿权，明知被告人不是其投资目标的财产所有人。张某之所以与何某签订协议并承诺支付价款，实际是其明知何某是本次投资收购的中介人而自愿支付酬金。

市场中介，是第三产业的一支重要力量。我国《合同法》第二十三章规定的居间合同，是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案当事人可能不知居间合同为何物，但他们的上述活动特征，就是何某等被告人实施的居间活动。某某山铅银矿及其法定代表人张某某当然不是委托人，因为张某某并不支付报酬。张某明知其投资对象是某某山铅银矿并与之签订且履行了转让协议，但张某还与何某签订协议并支付了价款，由此表明，张某没有根据也没有理由认为何某是其投资受让财产所有权人，而是视何某为居间人与之签订协议并自愿支付报酬，这就说明何某所得款项，不是一审判决认定的“转让款”，张某也不可能同时、分别、双重地向张某某、何某支付“转让款”。本案的合同居间活动，并不是本案当事人独创，在国内外市场上，合同居间活动无时不有、无处不在，其居间报酬没有国家定价，而是当事人根据其商业活动内容，依照当事人意思自治原则自行协商约定，且受法律保护。

一审判决不根据本案事实反映的市场行为特征，而是张冠李戴，混淆了罪与非罪的界限，错误地对被告人进行刑事追究。

四、被告人徐某某没有实施共同犯罪行为

一审判决认定的本案事实中，涉及徐某某所谓共同犯罪行为事实概括以下几点：1、徐某某介绍了何某与吕某等人认识。2、徐某某在铜陵市“高山流水”茶楼被何某介绍为铜陵县国土资源局局长，且徐某某声称以国家公务员的身份担保某某山铅银矿情况的真实性。3、徐某某获得50万元赃款。本辩护人认为：上述不足以认定徐某某参与了合同诈骗的共同犯罪甚至非犯罪的共同行为。

其一、徐某某虽介绍了何某与吕某等认识，但绝没有他们共同合谋实施合同诈骗犯罪的事实。此后，即便徐某某对某某山铅银矿情况的了解，也是基于何某、吕某等人的介绍，但并没有构成共同犯罪的故意。

其二、徐某某任职铜陵县国土局纪检组长，属副局级职务，即便被他人介绍为局长也不为过，因为张某已知其投资对象是位于河南省洛宁县的某某山铅银矿企业，并不在铜陵县国土局职权范围，更与徐某某职务无涉。

其三、2007年1月30日在铜陵市“高山流水”茶楼，徐某某与张某见面是仅有的一次见面，且会见时间不过十多分钟。此时之前，张某已到某某山铅银矿实地考察，为其作出投资决策已奠定了客观基础。如果说徐某某以其国家公务员的身份担保某某山铅银矿的真实情况，难免令人贻笑大方。为市场交易行为提供担保，要么是信用保证担保，要么是财产抵押担保，没听说以身份担保就能使相对人作出交易决策。何况，某某山铅银矿成为张某的投资对象，其企业及探矿权的真实情况完全是客观存在的，并非他人虚构致使张某受骗上当。

其四、何某等人获取居间报酬600万元，从中支付徐某某50万元亦在情理之中，因为何某经徐某某介绍与吕某等人认识，进而建立了商务活动合作关系，其获利后向徐某某表示一下感谢，仅此而已。但是，吕某因其与何某分配纠纷，以借款名义迅即从徐某某手中将此笔款项转为自己使用，以致徐某某最终没有实际占有该项利益。

无论何某、吕某、曹某某的行为是否构成犯罪，徐某某均没有与之故意实施共同行为，徐某某的行为与何某等被告人的行为没有形成一个互相配合、相互作用的共同体，其行为与张某的投资结果更不具有内在、必然联系的因果关系。

本案的形成，根源于张某认为其没有实现投资目的。张某实施的投资活动，不仅与投资相对人签订了合同，而且还全部履行了支付价款合同义务和行使了接收受让财产等合同权利。张某的投资目标所期望的利益标准究竟是什么？张某没有给出答案，一审判决也没有给出答案。如果说张某投资经营的是采掘经营铜矿，但其收购的却是铅银矿；如果说张某期望的矿产蕴藏量，但本案没有反映其期望的日产、年产和开采年限的具体标准。某某山铅银矿至今还在被他人生产经营，说明该矿不是“空穴来风”，何况已有国家主管部门颁发的探矿权证和采矿权证。一审判决认定“某某山矿一直未开采出有价值的矿石”，那么，什么是“有价值的矿石”？是金矿还是银矿？抑或是稀有矿产？实际上，张某是在悔约，或者是转嫁其投资风险，意图通过刑事案件追回其支付的投资款项。而一审判决不分民事纠纷与刑事追究的界限，似是而非地将本案判决为合同诈骗犯罪，从根本上就错误适用法律。

以上辩护意见，请二审合议庭参考采纳。

被告人徐某某的二审辩护人：

安徽承义律师事务所律师 耿建生

签名：耿建生

二〇一〇年七月十六日

附注：耿建生律师，安徽承义律师事务所创始合伙人，联系电话：13955140899。