审判长、审判员：

为被告人何某挪用公款、职务侵占一案，亳州市人民检察院针对亳州市中级人民法院一审刑事判决，向安徽省高级人民法院提出抗诉。我受安徽承义律师事务所的指派，再次接受何某的委托，担任其本案第二审辩护人，依法参与本案第二审诉讼活动。

本辩护人曾于本案侦查、审查起诉、一审审理各阶段，分别受托为何某提供法律帮助和辩护。本辩护人认为：亳州市中级人民法院（2008）亳刑初字第0××号一审刑事判决何某犯职务侵占罪，处有期徒刑三年，缓刑五年；宣告何某的行为不构成挪用公款罪，认定事实清楚，适用法律正确。亳州市人民检察院亳检刑抗[2008]0×号《刑事抗诉书》认同一审判决认定何某的行为事实清楚，对判决何某犯职务侵占罪及其量刑不持异议。但是，《刑事抗诉书》对一审判决何某的行为不构成挪用公款罪，认为“观点错误”，因此提出抗诉。由此可见，启动本案二审程序的缘由，不在于对本案事实的认定存在异议，也不在于对何某犯职务侵占罪定性判决产生异议，而是聚焦在何某是否实施挪用公款犯罪的法律适用方面。检察员在本案二审开庭审理中，除了围绕指控何某犯挪用公款罪提供补充调查制作的言词证据外，竟毫无法律依据地增加指控何某犯贪污罪，强调本案一审起诉和判决何某犯职务侵占罪属定性错误。检察员在我国司法史上的如此创举，令人匪夷所思。

一、检察机关于本案二审举证的补充材料，缺乏合法性和真实性

检察员举证检察机关于本案一审判决后补充调查有关证人形成的若干证人证言，辩护人认为程序不当，补充的证据内容存在以下瑕疵：

1、缺乏合法性。

（1）亳州市人民检察院起诉本案，指控何某分别犯有挪用公款罪和职务侵占罪，其根据是侦查机关收集并经审查起诉确认的证据材料，本应构成充分、完整的证据链条。如果在一审判决宣告后再去收集证据，则反证其一审起诉证据不足。

（2）检察机关在二审补充的证据，全部是对有关证人询问制作的言词证据和有关证人书写的“情况说明”。但是，检察人员却采用了误导性的复杂问语，如对海通证券贵阳营业部运营总监张某某发问时就定调、定性，“问：2000年9月份。上海甲公司用股票抵押担保从贵阳某某公司融资2000万元，用于抵押担保的股票是否存在风险？”这句问话先入为主，确定了两个不存在的事实误导证人，一是确定了不存在的甲公司向某某公司融资2000万元事实；二是确定了被一审判决否认的所谓“用股票抵押担保”事实。对该营业部营销总监李某某的问话也是如此，“问：甲公司将用于抵押担保的股票转出去需要办理那些手续？”检察人员本应向证人了解甲公司是否向某某公司融资2000万元的事实，了解甲公司有无为此笔融资设定股票质押担保的事实。然而，检察人员却先向证人定性、定论，误导证人顺其发挥。显然，这种收集证据的方法，其瑕疵是不言而喻的。

2、缺乏真实性。证人证言认为口头约定就可以成立股票质押合同关系、券商监管关系、非经约定或者特别授权就可以处置他人资产，无异于声称看到太阳从西方升起。甲公司确实接受过某某公司委托，代理其进行股票交易方面的投资理财，为此分别与某某公司签订了委托理财协议、与海通证券贵阳营业部签订了监管协议，书面约定明确各方权利义务和责任，约束各方当事人。本案有关证据材料也表明了补充证据中有关证人对书面合同重要性的认识。但是，本案抗诉书所指的股票质押担保行为，并没有签订任何形式的协议。如果这次口头合同行为即可产生效力，为什么另外委托理财活动要签订书面协议。因此，这种违背法律原则，违背市场交易规则的证词，显然缺乏真实性。

二、是职务侵占行为？还是贪污犯罪？

本案一审起诉书指控何某犯有挪用公款罪和职务侵占罪，本案一审判决何某犯有职务侵占罪，不认为何某的行为构成挪用公款罪，本案《刑事抗诉书》仅对一审判决不认为何某的行为构成挪用公款罪提出适用法律错误的抗诉。二审出庭检察员发表出庭意见中，却对何某的行为被认定职务侵占罪属定性错误，指控何某犯贪污罪。检察员究竟是支持抗诉？还是重新起诉？

关于何某实施职务侵占行为事实，本辩护人针对检察员的指控有必要提出以下辩护意见。

1、被侵占款项的性质。何某与王某某共同占有的涉案款项，系湘财证券上海枣阳路营业部、天同证券山东东营营业部支付项目组的返佣79万余元。所谓项目组，是甲公司、乙公司、丙公司三家为在股票交易市场投资获利，共同出资、共享利益、共担风险、分工负责而成立的松散型合作组织。中国证监会、国家计委、国家税务总局《关于调整证券交易佣金收取标准的通知》第五条规定“证券公司必须严格遵守国家财经纪律，不得采用现金返佣、赠送实物或礼券、提供非证券业务性质的服务等不正当竞争方式吸引投资者进行证券交易，禁止证券公司将机构投资者缴纳的证券交易佣金直接或间接返还给个人。”中国证券业协会《中国证券协会会员反商业贿赂公约》的通知“第五条 会员应当共同维护证券市场秩序，公平竞争，不得有下列行为：1、证券公司在经纪业务中，为了做大交易量，增加收入，向机构客户的负责人或居间人账外暗中给予好处费和返佣；在资产管理业务中，为了取得受托资金，向委托单位的负责人和员工、居间人账外暗中支付好处费；在投资银行业务中，为了拉项目，违规向发行人及有关负责人或居间人账外暗中支付顾问费、公关费。”

在证券二级交易市场上，券商向客户支付返佣并非是普遍现象，更非是制度化、经常化、规范性的行为规则，而是个别的、争取型的、协调性的收付行为，但一定是券商的非法支出、收受人的非法收入。

2、是项目组收入，并非甲公司独家公款。券商支付的本案返佣，并没有汇入到企业法人银行帐户，而是汇入到项目组管理下的以自然人实名开立的帐户。甲公司系国有企业，但乙公司、丙公司是非国有企业，三家组成项目组于共同运行期间的非法收入，是项目组在不正当竞争背景下的不当得利。因此，何某与王某某分别占有的这笔返佣38万余元、40万元，绝对不是甲公司所有权项下的公款。检察员认为何某虽在项目组分工负责，但其国家工作人员主体身份没变，被侵占的款项固然属于项目组，由于何某的身份主体，应认定为贪污罪。对此，本辩护人不能认同检察员如此以偏概全的意见：国家工作人员的主体只是构成贪污罪的条件之一，但必须与“从事公务”的犯罪条件同时具备。最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第（四）款规定“公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”。上述返佣款项，既不是甲公司的国有财产，也不是项目组管理的国有财产，只能是项目组共同占有的一笔非法收入。认定何某实施职务侵占行为，倒是事出有因。检察员将国家工作人员主体与从事公务分离，牵强附会地指控贪污罪，显然依法不能成立。

3、何某与王某某实施职务侵占的犯意，不是返佣发生的2001年，而是2005年7月。起诉书、一审判决均对何某实施职务侵占犯意时间予以正确认定，检察员凭什么往前推移4年？

4、不具有共同贪污犯罪条件。甲公司、乙公司、丙公司共同成立项目组，均各自派员在项目组中分工负责，王某某在项目组分管佣金帐户。2005年7月，即何某辞职后半年之久，王某某通知何某要求占有、分享涉案返佣款项。王某某在本案供述前后矛盾，不能同一，其称何某虽然已辞职，但仍然将何某视为自己的领导而请示何某，显然是推卸责任、违背常理的无稽之谈。此时，王某某是古井集团的工作人员，该笔返佣款项帐户完全是王某某职权管理、控制下的财产，王某某依其职权独立处置，独立完成，一旦资金被王某某使用操作密码提取，全部行为终了，无需何某配合。国家工作人员与非国家工作人员可以共同实施犯罪，但共同犯罪不仅具有共同故意，还须具有共同行为。共同犯罪，即是共同行为人之间分工配合、互为作用的行为。本案中，没有王某某的行为，何某无法实现非法占有目的。但是，没有何某的行为，王某某完全可以独立实现非法占有目的。

5、违背刑事诉讼程序。在本案一审程序中，亳州市人民检察院起诉书指控何某犯有职务侵占罪，被一审判决采信、支持。在本案二审程序中，检察员重新改变本案定性，究竟是检讨、否定甚至撤销一审检察机关的起诉？还是另案重新指控？检察员并没有举证新的事实，然而，针对同一事实，检察机关在适用法律方面自证其指控错误，显然违背“一事不能再理”的诉讼原则。

6、重新指控何某犯贪污罪无法律依据。检察员认为其出庭意见指控何某犯有贪污罪，是依据我国《刑事诉讼法》有关规定，上级检察机关不受下级检察机关的抗诉范围限制。可是，本辩护人遍查有关法律、司法解释规定，均找不到检察员所称的法律依据。所有涉及检察机关抗诉的法律和司法解释，只是规定上级检察机关对下级检察机关提出的抗诉审查，只能作出支持、不支持或者撤回抗诉的决定。我国《刑事诉讼法》第一百八十六条规定的“不受上诉或者抗诉范围的限制”审查权，是赋予人民法院，不是人民检察院。最高人民检察院《刑事诉讼规则》和《关于刑事抗诉工作的若干意见》也无检察员类似说法。刑事抗诉的对象是人民法院的刑事判决，上级检察机关如果对下级检察机关的起诉进行否定性的抗诉，则是闻所未闻。检察员突破法律和司法解释规定的范围，主观随意性地进行发挥，是极不适当的。

三、本案不存在抗诉书认定的股票质押担保行为

甲公司将其股票分别转托管到华夏证券南昌营业部、海通证券贵阳营业部，自始至终显示的是该公司正常的分仓交易行为，公司对股票交易的投资经营未受任何影响，公司的经营利益也未受到任何损害。也许何某实施的转托管行为出于为他人提供股票质押担保的动机，但毕竟存在于主观意识状态中，本案并没有发生担保事实。抗诉书涉及的以下几个关键词，我们应当依法、准确地进行分析、考量和认定。

1、关于融资。这是本案起诉书、一审判决书、刑事抗诉书和二审检察员举证的证人证言使用频率较高的词汇。在上述法律文书和证人证言中，对本案事实性质认定均进入了误区。

所谓融资，一般是通过投资、借贷、募集等形式进行资金流转的状态。而本案事实中根本就不存在融资的现象。上饶城信社的1300万元、某某公司的2000万元，分别注入各自在证券营业部开立的资金帐户，所有权没有转移。王伟等人只是接受资金方的委托，代理资金方对其帐户资产进行股票操盘交易，这就是典型的证券市场上的委托理财活动。最高法院《关于审理金融市场上委托理财类合同纠纷案件的若干规定》（征求意见稿第六稿）第二条规定，资金方将其资金帐户委托受托人从事投资管理的，其性质认定为委托代理关系；资金方将其资金交由受托人进行投资管理并获得固定本息回报的，其性质认定为借贷关系。江苏省高院下达《关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》，也作出上述规定，要求江苏省辖区范围内各级法院执行。我国其他地区法院审理此类案件时，也是参照以上法理原则处理。

证券市场上的委托理财，就是资金方的资金优势与受托人的股票交易操作能力结合起来，共同实现投资获利。如果资金方的资金所有权没有发生转移，实质就是委托代理性质。所以，如果对本案的基本事实性质都不能作出准确认定，本案就很难实现依法、正确的处理结果。

2、关于股票质押担保。民事活动中的担保行为，由我国《担保法》进行专门调整。质押是《担保法》第二条规定的担保方式之一，依据《担保法》第七十八条规定，构成合法、有效的股票（即有价证券之一）质押担保，必须同时具备两个条件：一是应当订立书面合同，二是向证券登记机构办理出质登记。

本案事实中，根本不存在订立股票质押担保合同，更不存在办理出质登记的事实。《刑事抗诉书》、控方举证的补充证据材料，背弃法律强制性规定，主观随意性地强调所谓股票质押担保口头约定效力，由此让何某获罪，这不是依法办事的态度。

3、关于券商监管权。这里的券商监管权，是指券商对资金方与受托人实施委托理财活动的监管权利。权利，要么依法律规定享有，要么依当事人约定享有。目前，并没有法律规定券商享有这方面的权利。如果通过合同约定享有权利，除即时清结的可以采用口头合同形式外，在一定期间内的权利行使，必须采用书面合同形式，并要承担相关的义务和责任。

证券市场委托理财活动中的券商监管权，是有关当事人通过订立书面合同，约定券商防止委托理财合同期间内一方侵吞、挪用委托资产，行使强行平仓权进行风险控制等项监管权利，同时承担委托资产流失赔偿责任。设定如此监管关系，不订立书面合同而采取口头合同形式不可能约束各方当事人。本案根本不存在订立书面监管合同，有关券商也就不可能享有并行使所谓监管权。

4、关于强行平仓权。是指非所有权人对他人所有权项下帐户股票资产强行卖出变现的行为。总之。强行平仓权是非所有权人强行处分所有权人财产的一种特别权利，这种权利并非依据法律规定行使，而是依照当事人的特别约定行使。

券商行使强行平仓权，必须依据当事人的合同约定，或者所有权人的特别授权，否则就是侵权。券商如果依约行使强行平仓权，无需股票所有权人交付的帐户操作密码，而是通过恒生股票交易系统软件，对股票帐户先密码清零，然后重新设定新密码进行独立操作。

资金方无论是某某公司还是上饶城信社，如果强行平仓甲公司帐户股票，同样必须根据合同约定，或者由甲公司特别授权，否则依法承担侵权责任。

本案的全部事实中，甲公司既未向资金方借贷，又未与资金方发生委托理财关系，也未与相关券商签订监管协议，更未与任何一方当事人设定股票质押担保合同关系。检察员指出甲公司向资金方融资借款，完全是主观虚构，毫无事实根据；《刑事抗诉书》认定何某将甲公司股票资产与他人口头约定质押担保，违背有关法律规范，也与股票交易市场规则和惯例不符。

四、抗诉书指控何某的行为构成挪用公款罪，缺乏法律依据

最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）第四条第（四）款规定：挪用金融凭证、有价证券用于质押，使公款处于风险之中，与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别，符合刑法关于挪用公款罪规定的，以挪用公款罪定罪处罚，挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。《刑事抗诉书》援引《座谈会纪要》作为唯一的法律依据支持其抗诉主张，但却前后误写为不存在的《全国人民法院座谈会纪要》。

《座谈会纪要》上述规定，是针对将公款范围内的有价证券作为标的物，非法挪用于民事担保活动，从而致使公款性质的有价证券处于风险之中。这是对民事活动上升为刑事犯罪所作的扩张解释。这里所指的“风险”是法律风险，不是自然风险，而风险来自于有价证券的质押担保行为。这里的质押，是指我国《担保法》规范的质押，即当事人将公款性质的有价证券用于订立质押担保合同，并进行出质登记而生效，最后将公款置于风险之中，由此引起刑事责任的追究。我国《担保法》规定的物权担保，包括抵押和质押，均实行登记制，书面合同形式加物权担保登记，是构成物权担保同时并举的两个要素。可以说，没有质押担保合同，没有出质登记生效，就没有风险。没有风险，便没有挪用公款犯罪的认定。因此，《座谈会纪要》所指的“质押”，是《担保法》等法律规定的担保方式，不存在法外质押担保方式。如果背离法律规范主观想象地以所谓口头形式认定何某实施股票质押担保行为，于法无据。

到目前为止，我国尚无法律、法规或规章对证券市场上委托理财活动进行专门调整，但这类活动却是大量存在、实际进行的。正如控方举证的证人证言指出的，委托理财活动是约定俗成的市场惯例。处理这类委托理财纠纷案件，全国各地法院尚无统一的规范依据和审判指导原则，而是众说纷纭、莫衷一是。目前，法律或司法解释都不能对其民事行为定性，《刑事抗诉书》怎么能够认定为犯罪？《座谈会纪要》是针对《担保法》规范的质押行为，而抗诉书却抛弃《担保法》认定所谓口头约定质押担保方式，牵强附会地适用《座谈会纪要》，客观上产生出一种有法不依的现象。

指控何某犯有挪用公款罪，缺乏犯罪客观方面的构成要件。

本案《刑事抗诉书》的提出，并没有认真贯彻执行有关法律和司法解释精神。最高人民检察院《关于刑事抗诉工作的若干意见》第三条第二款规定“法律规定不明确、存有争议，抗诉的法律依据不充分的”，不宜提出抗诉。如上所述，对证券市场上的委托理财活动，目前尚无法律、法规和规章调整，其活动性质、效力等难以界定，何况该活动中的股票质押担保行为。并且，有明确的《担保法》和相关司法解释规范股票质押担保行为，《刑事抗诉书》并不适用，而是游离在法律之外进行主观认定所谓口头质押担保行为。因此，从程序上讲，提出本案《刑事抗诉书》不符合上述最高人民检察院的司法解释精神。

检察员发表的出庭意见，否定本案起诉书、一审判决书对职务侵占罪的认定，改变定性为贪污罪，除上述实体方面依法不能成立外，更无程序上的法律依据。退一步说，即便改变定性为贪污罪，但何某于行为实施时属非国家工作人员，并且对国家工作人员王某某职务管理、控制、提取资金而独立实施的行为，处于被动从属的情节较轻地位，此其一。其二、何某的自首情节被本案起诉书、一审判决书认定无疑。其三、何某于检察机关立案前，就积极、主动、全部退出赃款，本案起诉书予以充分肯定。据此，本案一审判决根据何某的犯罪情节、自首、退赃以及认罪态度等具有法定从轻或减轻处罚情节，贯彻当前“宽严相济”的刑事政策，对何某的量刑并无不当。即便定性不当，依据最高人民检察院《关于刑事抗诉工作的若干意见》第三条规定，也不宜提出抗诉。我国刑事法律包括实体与程序遵循的是法定主义，法无明文规定不为罪，同样，法无明文规定不能超越职权行使抗诉权。

以上辩护意见，提请合议庭参考采纳。

安徽承义律师事务所律师 耿建生

签名：

二〇〇八年十二月三日

附注：耿建生律师，安徽承义律师事务所创始合伙人，联系电话：13955140899。