审判长、审判员：

为合肥A研究设计院（以下简称“合肥A设计院”）诉B（北京）工程有限公司（原名称“B工程有限公司”，以下简称“B公司”）、中国C银行股份有限公司某某支行（以下简称“C行”）建设工程施工合同纠纷一案，被告B公司不服安徽省高级人民法院一审判决，上诉于最高人民法院。依据《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国律师法》有关规定，安徽承义律师事务所再次接受被上诉人合肥A设计院的委托，指派我担任其本案二审诉讼代理人，依法参加本案第二审诉讼活动。

本代理人认为：安徽省高级人民法院（2007）皖民一初字第××××号一审民事判决，认定本案事实清楚，但在适用法律方面因不当地认定本案合同无效，导致合肥A设计院的合法权益没有得到全面维护。尽管如此，上诉人B公司为继续追求不正当利益，故意歪曲本案合同条款，无事实根据地主张部分工程款。合议庭根据双方争议，归纳本案二审争议焦点：1、鉴定报告能否作为定案依据？造价鉴定依据定额还是依据清单？上诉人提出的8项费用是否计入工程造价？2、上诉人是否应当给付遣返人员交通费？3、结算币种问题依据是什么？工程款返还的时间节点是什么？一审判决确定的时间是否正确？

围绕上述争议焦点，本代理人发表以下代理意见：

一、本案《鉴定报告》应当作为定案依据

2005年11月18日，合肥A设计院与B公司通过招、投标程序协商一致，签订了《沙特阿拉伯王国NAJRAN水泥公司6000吨/日水泥熟料生产线工程土建施工合同书》（以下简称“本案合同”）。

依据本案合同约定，合肥A设计院先后向B公司支付了工程施工预付款、进度款计人民币85333404.16元（包括美元、人民币两种货币支付，按当期汇率换算）。本案合同工程14个子项工程中，B公司仅施工5个子项工程且不能完工，合同工期无限拖延，最终B公司退场，其未完5个子项工程及尚未施工的9个子项工程，由合肥A设计院另行发包继续施工。

B公司退场后，长期占有合肥A设计院超付工程款2700余万元（人民币，下同）拒不返还，迫于无奈，合肥A设计院只得期望司法救济提起本案诉讼。

于本案一审期间，B公司无正当理由地行使否定一切的方法，凡是不符合其主张的合同条款、事实根据均一概否认。还是迫于无奈，合肥A设计院只得依法申请一审法院委托鉴定。受安徽省高级人民法院的委托，鉴定机构宝申工程造价咨询公司（以下简称“宝申咨询公司”）经鉴定后，出具了《关于对沙特NAJRAN水泥公司6000T/日熟料生产线（B公司施工）工程造价鉴定结果的报告》（以下简称“本案《鉴定报告》”）。

本案《鉴定报告》应当作为定案依据，理由如下：

1、宝申咨询公司是安徽省司法机关备选的鉴定机构之一。一审法院经合法程序，采取合规、科学的方法选定宝申咨询公司就本案争议专业性的问题进行鉴定，其主体资格合法、有效。

2、宝申咨询公司于本案鉴定过程中，全面收集了鉴定材料并与双方当事人反复核对、审查，其鉴定过程公开、透明。

3、宝申咨询公司以本案合同、施工资料为鉴定根据，严格依据有关建筑施工法律、法规、规章以及合同条款表述的当事人真实意思，其鉴定方法合法、科学。

4、宝申咨询公司反复听取双方当事人的意见，对当事人提出的质疑均一一作出了合理解释，并在一审法庭组织的针对鉴定报告初步意见专门质证中，耐心解释了本案合同工程造价的计价依据、计价标准和计价范围，直至B公司无言以对，其鉴定活动中立、公允。

上述理由，本案材料足以充分表明，本代理人不再详细列举。

二、本案合同工程造价应当依据《98定额》

所谓《98定额》，即《全国统一建筑工程基础定额安徽省估价表（1998）》，是本案合同工程造价确定的依据。

本案工程于招标阶段，执行《98定额》系招标条件之一。其实，在国内建筑市场招标竞价中，基本以低于国家定额价格中标。由于考虑到本案工程是境外施工工程，同时也考虑到保障工程施工质量和工期无误，因此，合肥A设计院让利于施工单位，并不一味采用低报价的条件选定中标方。

2005年11月8日，B公司于投标阶段向合肥A设计院出具了承诺函，郑重承诺其接受并按照《98定额》计算本案工程造价。

2005年11月18日，发、承包双方即合肥A设计院与B公司正式签订了《本案合同》及《合同条件》。《本案合同》第三条规定了14个子项工程范围，并依据《98定额》计算出合同工程总价为9998566美元；第七条规定了合同暂估价格为9998566美元，确定了《98定额》为本案合同工程计价依据以及计算公式、特定项目计价方法，同时，第七条在7.8款中规定了一次性定价，由此顺序规定了综合管理费率、人工工资、列为附件5的B公司清单报价；7.9款规定了承包人擅自超出定额子目增加新子目等等，均不得调整计取。

《合同条件》相关条款，也作出了与上述同步规定。

《本案合同》是本案工程经过招、投标程序的结果，有关工程造价是B公司郑重承诺的结果，是双方当事人协商一致、意思表示真实的结果。《98定额》作为本案合同工程价格结算依据，贯穿了本案合同每一相关条款，构成了本案合同工程的价格体系。因此，宝申咨询公司准确释义了《本案合同》关于工程价格条款，以《98定额》为据提出《鉴定报告》，并无不当。

三、上诉人故意歪曲本案合同价格条款，力主所谓清单报价，无事实根据，无正当理由

B公司为谋取不正当利益，罔顾其投标承诺，反悔《本案合同》约定，曲解《本案合同》7.8.4）条款，无理缠讼要求按照其清单报价确定本案合同工程造价。

所谓清单报价，是B公司在本案工程投标中编制的投标方工程价款预算。顾名思义，之所以“报价”，仅是投标方请求的价格，但是，随着其承诺按照《98定额》计价，随着《本案合同》签订，其“报价”已归于无效。其清单报价之所以列为《本案合同》附件，其作用在于对应本案合同工程范围即具体施工子项。清单报价绝不是本案合同工程造价计算的又一双重依据，因为：

1、《本案合同》第三条、第七条已明确规定了《98定额》是本案合同工程造价的唯一依据。

2、《本案合同》第七条第7.8款明确规定了一次性定价范围，包括上诉人故意歪曲释义的第七条第7.8款4）项。该款项规定“其他按上述计算规则计算出的单价（合同附件5）今后不再调整”，是指不得按B公司提出的清单报价计取工程款。如果以清单报价作为本案合同工程价格计取依据，显然在一份合同中形成了计算工程造价互相矛盾或者双重依据的混乱，合同关于依据《98定额》计价条款形同虚设。

3、《本案合同》第七条7.9款规定“承包人应严格按定额子目计取直接费，定额上没有子目及相应子目号的，承包人不得以任何理由要求增加新子目”。此款表明，本案合同工程范围内的全部子项工程，一律严格按照《98定额》计取工程款，明确否定了上诉人歪读上款所谓以清单报价为依据的主张。

4、《本案合同》第七条7.10款规定了如果发包人增减工程项目，若增减项目是合同附加5中列出的子项，计价方式与合同第三条规定范围内子项计价方式相同，即仍然依据《98定额》；若增减项目不在合同附件5中列出的范围，计价方式则按合同第七条规定执行，即还是依据《98定额》。该条款诠释了合同附件5绝非是工程造价计算依据，而是仅仅发挥其确定工程范围的作用。

上诉人故意破坏《本案合同》的统一性与完整性，采取歪读、曲解的方法释义《本案合同》第七条7.8款4）项规定。好在上诉人并不独家享有合同解释权，其罔顾事实的主张是不能成立的。

四、上诉人提出若干费用应计入工程造价，也是无合法根据，无正当理由

B公司在其上诉中主张所谓土方工程、钢筋工程、柴油发电机台班费用、筒仓滑模工程款、定额机械费调差、定额直接费、代为采购的部分施工机械设备费用共计8项，应当计入工程造价。本代理人认为，上诉人此项主张无合法根据，亦无正当理由。

其一、上诉人主张造价工程款项目，部分已由鉴定机构进行了合理调整，如土方工程、钢筋工程等。

其二、部分已由鉴定机构合规计取，如柴油发电机台班费用、定额机械费调差、定额直接费等。

其三、筒仓滑模工程施工根本不在《本案合同》施工范围内，而是业主直接分包工程，此项工程不是本案发、承包施工法律关系之中，上诉人中途退场时不与此项工程发包方结算，反而毫无根据地向合肥A设计院索要此项工程款，毫无道理。

其四、上诉人中途退场后，将其遗留施工现场的部分施工设备委托被上诉人代为变卖，若不能变卖则按零价值处理（有协议为证）。然而，合肥A设计院对该部分设备无法变卖，已成废弃工具。尽管如此，被上诉人为照顾上诉人，在本案一审工程造价鉴定中同意进行折价承担。但是，上诉人不能以怨报德，反而以此讹诈合肥A设计院。

其五、上诉人如超出计价定额标准，甚至超出合同施工范围主张费用，理应举证变更协议或施工签证或相关证据证明，仅凭其一家之言就索取工程款，被上诉人断不会接受。看来，单方报价是，也只能是其唯一的诉讼法宝，除此之外，别无办法。

五、上诉人应当承担其遣返人员交通费

《本案合同》第八条8.1款规定：进入现场的施工人员直到工程结束（或相应的工程完工），并经发包人书面同意后才可以离开，提前离开或要求离开而不及时离开的，其相应交通费用由承包人承担。

上述合同条款规定显而易见，读懂汉字者应当清楚该条款意思。上诉人承包施工本案合同工程项目，全部14个子项工程于工期临近时仅施工5个子项工程，且无一完工。由于上诉人施工管理混乱，加之挪用工程款长期拖欠工人工资，酿成恶劣的国际影响，以致我国驻沙特大使馆不得不干预。为平息事态，被上诉人代为发放工人工资，协调施工人员关系，在合肥A设计院向沙特业主承担严重逾期赔偿的风险下，上诉人施工人员撤出施工现场回国，其交通费依约定、依事实，当然由上诉人承担。

六、上诉人应当按照约定汇率，以人民币承担偿付责任

根据《本案合同》第七条7.5款规定，本案合同工程结算币种为美元，但是，使用人民币时，按当日中国人民银行美元挂牌价结算兑换人民币。同时，第七条7.8款规定了人民币兑换美元价为8.045。

合肥A设计院于2006年超付了2700余万元工程款，其中有美元支付、沙币支付和人民币支付。当年人民币兑换美元为8元以上，如今因人民币升值兑换价为6元以上。上诉人为在这方面也要谋取不正当利益，居然主张以美元还款。

关于现今结算币种，不论有无合同约定，都应当遵循公平原则，按照收付款当期中国人民银行公布的兑换汇率，以人民币币种判定上诉人应当承担的，以金钱为内容的债务数值。

七、上诉人应当按照其接收超付工程款时间节点，起算其承担的银行利息

上诉人长期占有被上诉人超付的工程款，本身就是不法占有，因为上诉人并没有用预付工程款履行施工合同义务，而是不法占有挪用。

利息是金钱的孳息，而银行利息则是典型的法定孳息。金钱不是固定、静态的财产，而是可作经营升值的流通财产，上诉人应当向被上诉人返还其侵占的超付工程款，当然应当自不法占有之日起，按照银行同期贷款利率承担利息，直至利随本清。

一审判决判定上诉人自合肥A设计院起诉本案时间节点，起算上诉人偿付利息，没有法律依据。

以上代理意见，完全是围绕合议庭归纳的本案争议焦点提出的。关于《本案合同》效力问题，本代理人认为一审判决仅根据上诉人施工资质判定无效，并不符合上诉人拥有施工资质的内涵。因为审判长已提示关于合同效力，应当由人民法院依职权判定，本代理人不再赘述。总之，上诉人为了夺标本案施工项目，不惜采取伪造银行保函涉嫌犯罪方法，同时不惜出具承诺函的方式一举中标。然而，上诉人于本案合同履行期间，根本不准备精心施工，而是不法占有合肥A设计院支付的巨额工程款，逃避其施工责任，涣散其施工队伍，将被上诉人陷于困境和巨大风险之中。因此，上诉人应当承担违约责任、赔偿责任与返还责任。

上述代理意见，请合议庭参考采信。

合肥A设计院二审诉讼代理人：

安徽承义律师事务所律师 耿建生

签名：

二〇一一年十一月二十五日

附注：耿建生律师，安徽承义律师事务所创始合伙人，联系电话：13955140899。