审判长、审判员：

浙江A建设集团有限公司（以下简称“A公司”）与阜阳市B房地产开发有限公司（现更名“安徽B房地产股份有限公司”，以下简称“B公司”）、浙江B房地产集团有限公司（以下简称“B集团”）建设工程施工合同纠纷一案，A公司、B公司均不服安徽省高级人民法院一审判决，上诉于最高人民法院。依据有关法律规定，安徽承义律师事务所接受A公司的委托，指派我继续担任其本案二审诉讼代理人，依法参加本案第二审诉讼活动。

本代理人曾受托担任A公司本案一审诉讼代理人。本案二审期间，本代理人帮助A公司依法提出上诉，并协助其履行举证义务。根据本案事实，依据有关法律规定，本代理人认为：安徽省高级人民法院（2011）皖民四初字第000××号民事判决，虽查明了本案事实，但认定双方民事法律关系性质及适用法律错误；虽部分保护了A公司合法权益，但A公司仍然受到相当的经济损失。为此，本代理人针对一审判决和B公司提出的上诉请求及主张，围绕审判长归纳的本案争议焦点，即：1、本案工程价款结算依据是什么？2、本案工程竣工验收合格日期的认定。3、B集团应否承担连带责任？本代理人发表以下代理意见，供合议庭参考：

一、关于确认本案工程价款结算的合同依据

本案为同一工程施工项目，即阜阳市解放北大街旧城改造一期工程D标段施工项目，先后存在B公司与A公司签订的两份施工合同：一是2005年签订的《A、D标段补充合同》（以下简称“《前补充协议》”）；二是2006年签订的《建设工程施工合同》（以下简称“中标合同”）。前份协议是当事人双方自由协商签订，后份合同是依照建设工程招投标程序，经竞标、中标阶段后签订。本代理人认为，本案中标合同依法应当作为确认本案工程价款结算的依据。

1、本案工程因涉及公众安全的项目，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）款规定，本案工程施工必须通过招标程序实施。

2、本案中标合同是经招投标程序，通过竞标、招标阶段签订的，且系招标备案合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，本案中标合同应当作为确认工程造价及结算工程价款的依据。

3、本案不存在串标合同，因为当事人双方签订《前补充协议》是于2005年，而签订中标合同是于2006年3月6日，两者先后跨年度，并非于同一招投标程序期间并存实施，从而形成双方故意规避招投标规范的所谓“黑白合同”。B公司系发包人，签订《前补充协议》未通过招投标完全是其意志决策，不以A公司的意愿所决定。其后应阜阳市政府主管部门必须进行招投标的要求，A公司由前协议承包人随之转换为投标人，双方无法串标，A公司也无能力和条件与B公司进行串标。一审判决认定《前补充协议》系串标合同，由此导致中标合同无效，与事实不符。

二、关于本案合同工程造价的确认方法

1、本案中标合同造价条款中约定：暂估价5095万元。同时根据本案工程施工量变更及增加施工项目的实际情况，在合同通用条款和专用条款中约定合同价款采用可调价格方法，即;按设计施工图、变更联系单及其可调价格书面签证意见，依据安徽省现行的建筑工程、装饰工程、安装工程及室外相应预算定额等规定，结合投标文件的优惠承诺和施工期内阜阳市材料信息价的调整结算。因此，本案工程造价确认方法应当依约采取可调价格方法，B公司提出所谓造价鉴定的主张不能成立。

2、2008年12月20日，本案工程竣工验收合格后，A公司向B公司提交了《工程结算书》，结算价为9785万余元。B公司签收后，于本案合同约定28天审查期限前后，均未提出任何回复与异议，但也未履行支付工程款义务。2009年10月6日，A公司根据首次结算书存在漏项、漏算情况，再次编制提交二次《工程结算书》。B公司签收后仍未提出回复与异议，但同样没有履行支付工程款义务。本案一审期间，双方在一审法院的主持下核对了工程量，A公司根据核对后的工程量，依据合同约定可调价格方法第三次核定了结算价款，而B公司继续我行我素，仍然不支付其拖欠的工程款。在一审期间，B公司自始至终也未提出所谓工程造价鉴定申请。如今，B公司在其上诉中主张所谓本案工程造价未经鉴定的问题，显然违背事实与合同约定。

3、一审判决一方面认定《前补充协议》系串标合同，是导致中标合同无效之因，却又依照其认定的串标合同认定工程造价，其理由与做法令人无法接受。即便依照《前补充协议》认定工程造价，但是，一审判决却没有全面解读该协议关于综合费率计取约定条款的意思。《前补充协议》第四条第2项关于综合费率约定，是指直接费计取全部适用安徽省有关定额标准，综合费率则采取列举选择方法，即：加收直接费的12%，包括2%安全专项资金；流动施工津贴一次性补贴；不计取其他直接费及现场经费；不计取场外配套工程、打桩工程间接费及其他费用。但是，该条款明确约定，除上述外，其他各项费用按施工期内阜阳市造价站颁发的计价文件执行。“其他各项费用”应包括文明施工措施费、间接费、计划利润、定额测定编制管理费、税金、人工费调整等等。一审判决仅看到12%费率包干，但没有看到该包干范围项目大大缩小了计价基数，从而片面地一律适用12%费率，剥夺了A公司正当收入，损害其合法权益。

三、关于本案工程竣工验收合格日期的认定

1、本案工程于2008年12月19日全部竣工验收合格后，由B公司申请阜阳市房地产管理部门办理了房屋产权初始登记。此前，全部工程业经逐一验收合格，手续完备，建设方、地质勘探方、设计方、监理方、施工方均在本案工程基础施工、阶段施工、主体施工以及全部施工签署了合格意见。阜阳市质量监督部门为此专门出具了竣工验收合格证明，并确认竣工验收合格时间节点定为2008年12月19日。B公司作为建设方亦同时出具证明并保证全部工程竣工验收合格。此后，B公司将完工工程一方面转变为商品房对社会发售，另一方面向银行提供抵押贷款。

2、一审判决根据2008年12月16日阜阳市政府会议纪要内容，否定本案工程竣工验收时间而认定逾期竣工，与事实不符。阜阳市政府会议纪要明明确认本案工程主体及五大主体验收合格，即业经建设单位、设计单位、勘探单位、监理单位、施工单位五大主体验收合格，而一审判决却没有认真审查该会议纪要内容，主观随意性地认定逾期竣工。

3、2007年1月2日，A公司根据建设方下达的开工令正式开工施工本案工程。同年7月6日，在基础施工座谈会上，认为因管理混乱、野蛮施工，导致地基基础坑壁塌陷无法施工而不能预期完成。然而，同年7月31日，建设方（B公司）、设计方、监理方、施工方一致认为，基础工程因地质原因，导致无法按照建设方提供的施工图正常施工。所谓地质原因，是指地表以下4-7米土层系粉土层，即地质结构密度较小、流沙较大，导致坑壁无法固定。据此，四方一致采取三项措施变更施工方案，并均在这一工程联系单上签字盖章确认。2007年1月27日，由B集团加入的三方签订《工程进度款支付办法的补充》，约定了工程进度款支付期限，同时约定了主体工程于2007年农历底封顶（即2008年2月6日）。由于B公司提供的基础施工图存在严重瑕疵，被发现后采取变更施工方法，其地基基础施工需要的时限7个月应当顺延，且A公司不应承担逾期责任。至2008年8月，主体工程提前封顶。

4、2009年11月11日，双方签订的《备忘录》是在B公司无正当理由拒不支付工程款的情况下，为了缓解垫资施工债务压力，A公司被迫作出重大让步，同意以2009年9月底作为本案工程竣工验收合格时间，同时约定由B公司至迟于2010年3月底之前支付全部工程款，据此豁免了B公司逾期一年零三个月的逾期付款利息及违约责任。但是，《备忘录》签订不久，B公司仅支付131万元，其余数千万元仍然拒不支付。对此，本代理人认为，双方《备忘录》的实质是对B公司继续履行债务前提下的免责条款，而B公司仍然继续违约不履行其付款义务，A公司签订《备忘录》的目的因B公司违约而不能实现，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款规定应予解除，该《备忘录》就不能约束A公司，B公司应当依据中标合同约定，按照本案工程实际竣工验收合格时间起算承担偿付债务利息及违约责任。

五、关于B公司违约不履行付款义务责任

1、于本案工程施工期间，B公司就违约不按期支付工程进度款义务，有双方核对的付款对照表为证。

2、于A公司于2010年8月向阜阳市中院提起本案诉讼后，根据受诉法院先予执行裁定，B公司被强制支付工程款1100万元，自动支付200万元，合计1300万元，表明其不履行债务数额巨大。

3、即便按照B公司主张的工程造价，其不履行债务数额仍然巨大。

B公司没有按照本案合同约定的履行债务顺序不履行债务在先，没有理由反诉与上诉，其行为已经造成A公司巨大经济损失。

六、B集团应当承担与B公司共同清偿债务责任

B公司系B集团设立的全资子公司，是B集团在安徽省阜阳市进行房地产开发的项目公司。本案工程投资、管理、技术等经营要素，均由B集团统一调配。2007年1月27日，B集团和B公司共同作为甲方即建设方与A公司签订工程款支付补充协议，既是债权加入，也是债务加入，其应当承受该协议约束力，享有约定权利也承担履行支付工程款义务。

综上意见，本代理人认为：A公司为了按期、保质保量地完成本案工程施工义务，在B公司屡屡违约不履行付款义务情况下垫资施工，造成了为组织垫资而背负沉重债务及融资成本。形成鲜明的对照是，B公司获得了A公司施工产品，不仅通过市场销售获得了回报，而且通过抵押贷款获得其再经营、再投资的成本。B公司利用A公司的巨额垫资却以怨报德，在本案一审诉讼中，采取积极同意调解的姿态，通过核对工程量、资金对账的方法故意拖延审理时间，以期持续不断地谋取资金使用效益。这种无视合同纪律、践踏市场诚信的做法不仅应受到谴责，更应受到司法制裁。

以上代理意见，请合议庭审阅，依法支持A公司的上诉请求。

上诉人：浙江B建设集团有限公司二审诉讼代理人

安徽承义律师事务所律师 耿建生

签名：

二〇一三年十月二十四日

附注：耿建生律师，安徽承义律师事务所创始合伙人，联系电话：13955140899。