致：合肥S研究院

根据贵院介绍并提供相关资料，我们了解到：

合肥S研究院（以下简称“研究院”）与越南J公司（以下简称“VCM”）于2010年6月23日签署了G水泥厂项目合同（以下简称“本案合同”）。本合同范围包括熟料线、粉磨站两个主要项目。目前，熟料线项目已经完工，但VCM于2014年12月2日致函研究院，单方解除粉磨站项目。

为了保障本案合同全面履行，2013年9月13日，研究院作为主债务人分别申请安徽省建行向VCM开立了预付款保函（目前保函余额USD10,740,296.96）、履约保函（目前保函余额USD4,798,477.52），两份保函（以下统称“本案保函”）到期日均为2014年12月30日。

由于本案合同项目仅履行一半，尚未履行的粉磨站项目若被解除，必然造成研究院的施工材料准备、项目设备采购、定制设备违约责任承担等巨额损失。如果按期支付保函项下款项，必将致使研究院被置于无法索赔的巨大风险。

鉴于上述情况，受贵院委托，我们提出以下意见，建议采取以下措施：

一、司法救济

银行保函具有无因性和独立性，不因主债务人与受益人之间的合同履行瑕疵、提供材料缺陷等改变其不可撤销、到期无条件支付的特点。但是，并非主债务人在危急自身的合法利益面临损害时无法得到保护，我们建议迅即采取司法救济措施，防止保函款项流失。

关于司法救济，可以分为两个阶段进行，即先申请法院采取诉前保全措施，冻结或中止支付保函项下款项；其后在法定期限内提起民事诉讼。相关司法救济的事实根据和法律依据如下：

1、关于保函关系管辖问题

（1）本案合同约定选择管辖条款由新加坡国际仲裁中心管辖，但保函关系具有独立性特点，不依附于本案合同关系，可以单独提起诉讼。

（2）本案合同选择法律适用包括了国际商会458号规则，即《见索即付保函统一规则》。规则规定了保函关系适用开立保函银行所在地法律，由开立保函银行所在地法院管辖。因此，研究院可以向中国法院提起诉讼。

（3）鉴于本案保函均为安徽省建行开立，根据本案保函关系涉外因素和我国《民事诉讼法》关于审级管辖规定，研究院应向安徽省高级人民法院申请诉前财产保全并提起民事诉讼。

2、关于保函关系实体民事责任问题

安徽省建行开立本案保函的基础关系，源于研究院与VCM签订的G水泥厂项目合同，合同范围涵盖了VCM承诺发包的熟料线、粉磨站两个主要项目。为了保障双方合同全面、适当履行，研究院愿意担保履行合同项下的设计、设备、技术材料、技术服务、土建和安装、调试等承包任务，据此向安徽省建行申请开立本案保函。然而，VCM在获得本案保函后，单方提出解除本案合同项下另一粉磨站承包项目，导致研究院承包的合同项目严重缺失，由此造成巨大经济损失不言而喻。因此，本案保函的基础关系已发生重大变化，保函受益人VCM的合同信用丧失，其受益保函项下款项的正当性、公平性不复存在。若VCM于保函到期后出具索赔文件要求兑付保函款项，必将给研究院造成无法挽回的巨额损失。

在假设VCM于保函到期日后提出书面索赔文件请求保函款项的情形下，其行为足以构成欺诈索赔的侵权性质。研究院据此可以提出申请诉前财产保全和依法提起民事诉讼。

目前保函期限虽未届满，VCM也尚未提出索赔请求保函款项，但是，由于保函关系设定的见索即付条件，一旦出现见索即付的情形，研究院则无充分的时间实施司法救济。根据VCM已经违背合同诚信、丧失商业信誉的行为，研究院可依据我国《合同法》第六十八条规定，行使不安抗辩权。

3、关于保函诉讼关系、案由及程序选择

若提起保函诉讼，如上所述，因仅限于本案保函关系，适用我国法律，受中国法院管辖。

（1）本案保函关系中，研究院系主债务人、VCM系受益人、开立保函的安徽省建行系担保人。相应地，研究院为保函诉讼原告（诉前财产保全申请人）、VCM为被告（诉前财产保全被申请人）、安徽省建行为第三人（诉前财产保全被申请人）。

（2）鉴于保函诉讼旨在防范担保资金流失风险，依据最高人民法院《民事案件案由》第401条规定，可确定为“申请中止支付保函项下款项”案由。

（3）做好充分准备，于保函到期日之前的合理时间内，研究院向安徽省高级人民法院提交“诉前财产保全申请书”，请求迅即采取财产保全措施，裁定冻结或中止支付本案保函项下款项。

（4）依据我国《民事诉讼法》第一百零一条规定，于法院采取财产保全措施后30日内，研究院向安徽省高院提起诉讼。

4、关于本案保函诉讼的作用

本案保函诉讼的作用，仅期待实现中止支付保函项下款项，即便撤销保函，也不能解决研究院因VCM违约索赔的目的实现，因为根据双方合同约定选择的管辖条款，合同纠纷只能提交新加坡国际仲裁中心仲裁，本案保函诉讼无法扩展到双方合同履行产生的违约责任与赔偿责任确认与处理。因此，本案保函诉讼仅是阶段性、过渡性的司法救济措施，须与合同纠纷仲裁进行衔接方可全面维护研究院合法权益不受损害。

保函诉讼与合同纠纷仲裁并非互相分割、互不关联，以下两方面应注意对接：

（1）时间对接：向安徽省高院提出诉前财产保全申请被准许并采取保全措施后30日内，研究院应提起诉讼。假定VCM在中国没有分支机构或设立办事机构的情况下，本案诉讼需通过外交途径送达法律文书。因此，本案保函诉讼开庭审理前，需要几个月完成送达、证据交换等准备事项。

研究院及时向新加坡国际仲裁中心申请仲裁，其仲裁机构向VCM送达法律文书，也需数月时间。

若本案保函诉讼受诉法院认为，保函诉讼需等待仲裁结果才能审理终结，并不影响研究院的诉求目的。

（2）保全对接：根据《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》第二十四条规定，研究院可以申请仲裁保全。而仲裁保全需由保全财产所在地法院执行，根据《中华人民共和国和新加坡共和国关于民事和商事司法协助的条约》有关规定，新加坡国际仲裁中心可以将其财产保全裁令委托我国法院（安徽省高院或合肥市中院）执行。若实现这一措施，意味着为研究院的资金上了双保险。

二、仲裁救济

若VCM单方解除粉磨站项目承包，必将给研究院造成不限于以下损失：设计、技术材料、施工准备材料、设备采购、设备定制、项目管理以及可得利益等。获取以上损失索赔，须根据双方合同管辖选择条款约定，向新加坡国际仲裁中心申请仲裁。我们认为，申请仲裁的准备工作应与申请诉前财产保全及提起保函诉讼同步进行，主要步骤如下：

1、委托国内律师做好以下准备工作：

（1）收集、整理索赔证据。

（2）研究确定索赔范围、索赔根据、索赔数额。

（3）提出初步索赔方案，包括措施、流程、阶段性目标等。

（4）与研究院委托的新加坡律师进行材料交接、情况交流、方案研讨、国内诉讼与境外仲裁活动对接、互相配合等。

2、委托新加坡律师做好以下工作：

（1）接收、消化国内律师提供的索赔材料。

（2）制定仲裁申请方案。

（3）提出仲裁申请。

（4）提出仲裁保全申请。

（5）做好出庭准备。

（6）及时与研究院或国内律师保持联系、信息交流、调整仲裁程序中应采取的措施等。

三、协商谈判

2014年12月2日，VCM致函研究院要求组团来合肥就双方合同履行事宜进行协商。我们可以设想本次协商（谈判）可能出现以下情形：

1、善意协商：VCM考虑到解除粉磨站项目必然造成研究院遭受巨大的经济损失，愿意根据公平原则进行赔偿。双方可能就赔偿范围及数额进行讨价还价。但是，只要出现双方均能接受的赔偿数额，可以签订一揽子赔偿协议。必须强调的是，若达成赔偿协议，撤销本案保函应是必要前提条件。

2、变更合同：VCM可能推出新项目代替粉磨站项目，从而变更双方原签订合同项目承包范围，并以其已预付的工程款作为新项目预付款。这种情况也可能出现以下情形：

（1）对于解除粉磨站项目给予研究院有限赔偿，但远不能弥补研究院因此遭受的损失。

（2）对于解除粉磨站项目不予赔偿，其理由可能提出由新项目可得利益进行弥补。

（3）若不能达成新的协议，VCM可能提出缓期索赔请求保函款项，以表现其诚意，于缓期期间再由双方进行多轮谈判。

3、礼节性走访：VCM本次来合肥协商，也可能仅是礼节性走访，并不追求变更合同以及解决其单方解除合同项目遗留事项。

4、恶意协商：仅是为即将到期保函索赔掩人耳目。这方面可能性不大，因为其无论来合肥协商与否，不影响其索赔兑付保函款项。

是否出现上述情况甚至超出上述范围出现了新的情况，研究院都应做好本次协商谈判接待工作，针对可能出现的情况编制谈判方案，确定主谈人与助谈人。特别需要提前编制索赔报告，于本次协商时向VCM正式提交，并要求其签收。因为无论在保函诉讼或仲裁申请中，这都是研究院依约、依法、依国际惯例行使索赔权的具体表现。  

四、提示事项

1、本意见所涉诉前财产保全申请及保函诉讼，决定于受诉法院审查立案决定，不以本意见建议、结论所左右。

2、本意见所涉仲裁程序，决定于研究院委托的新加坡律师决定及新加坡国际仲裁中心立案、审理及受理保全申请决定，不以本意见建议、结论所左右。

以上意见，请贵院参考。

安徽承义律师事务所律师 耿建生

二〇一四年十二月十二日