关于约定型受贿定罪量刑若干问题的研究

Research on Several Issues Concerning Conviction and Sentencing of Contractual Bribery

［摘要］：所谓约定型受贿是指国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，约定收受或索取财物，但至案发并未实际占有相关财物的情形，是受贿犯罪的一种特定形式，这一点无论是学界还是实务界几无争议。但是对约定型受贿的定罪量刑却不乏争议。其重要原因在于现行法律规定缺失，相关司法解释的零散、笼统甚至表述不一，实践中难以把握，亟需完善，以确保司法的统一和公平公正。以下笔者就对此问题进行简要梳理分析并提出几点粗浅建议。

[summary]：Agreed bribery is a specific form of bribery crime, which refers to the situation in which state functionaries take advantage of their positions to seek benefits for clients, and agree to accept or ask for property, but they don't actually possess relevant property at the time of the crime. There is little controversy in both academic and practical circles. However, there is no lack of controversy about the conviction and sentencing of agreed bribery. The important reason lies in the lack of current legal provisions, scattered, general and even different expressions of relevant judicial interpretations, which are difficult to grasp in practice and need to be improved urgently to ensure judicial unity and fairness. The author makes a brief analysis on this issue and puts forward some superficial suggestions.

［关键词］：约定型受贿 合意 受贿行为 定罪量刑 

一、约定型受贿定罪量刑的现行法律依据

对于约定型受贿现行法律、法规并无具体规定，仅在“两高”司法解释和相关会议纪要有所涉及，具体为：（1）2000年7月13日发布的《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”（2）2003年11月13日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第四项规定：“参照《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》规定的精神，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。”（3）2007年7月8日发布的“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“两高意见”）第十条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处。”除此之外，《刑法》、相关法律法规及最近的司法解释包括2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》均没有对此作出“明文规定”。

二、约定型受贿定罪问题的认识分歧

不难看出，前述相关司法解释、纪要虽对约定型受贿进行了规定，但这些规定出自不同部门、不同时期、不同司法文件，内容简单、笼统甚至表述不一，而且法律位阶不高，均停留在司法解释层面，因而对如何把握约定型受贿的犯罪构成、犯罪形态、乃至罪与非罪界限的认定，司法实践中甚至是学界都存在明显的认识分歧，概括起来主要有两种观点：

（一）受贿合意达成即可认定行为已着手实行犯罪。

较具有代表性的如“尹乐、李文颐非国家工作人员受贿案”的裁判意见[ 李剑弢、邓海燕：《尹乐、李文颐非国家工作人员受贿案》，载《刑事审判参考》第114集。]：在主动行贿型犯罪中，行贿人和受贿人就行贿财物内容达成明确合意后，受贿人为行贿人谋取了利益，但尚未收取到财物，或者收到了财物但尚未为行贿人谋取利益的，均构成受贿罪或非国家工作人员受贿罪。例如，甲利用职务便利为他人谋取了利益并商定了受贿金额，在未收到贿赂款时即被举报并案发，甲构成受贿罪的时间应为其与行贿人达成贿赂合意并利用职务便利为行贿人谋取利益的时间，尚未收到财物仅评价为未遂，但并不影响甲在该时间点构成受贿。

（二）受贿合意达成+收受财物是受贿罪的着手

较具有代表性的见2020年4月1日《中国纪检监察报》第8版刊登中央纪委、国家监委第十三审查调查室王爱平《仅约定但尚未取得财物行为如何认定》一文认为：“两高”2007年《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条规定“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益之前或者之后，约定在其离职后收受请托人财物，并在离职后收受的，以受贿论处”。根据该规定，国家工作人员完成谋利事项并约定离职后收受财物的，只有实行了“离职后收受的”，才构成受贿犯罪。换言之，如果国家工作人员离职后没有收受财物的，即便谋利事项已经完成且双方有给予财物约定，也不宜认定为受贿犯罪，而无论是“离职后”还是约定其他收受财物的条件，本质上并无区别。可见，据此司法解释，对于国家工作人员和请托人单纯约定给予财物但尚未实施收受财物行为的，一般不宜认定为受贿犯罪成立，包括以预备犯进行定罪处罚。[ http://www.ahjjjc.gov.cn/ywzd221/p/83332.html，2022年6月8日访问。]

很显然，上述认识分歧的原因在于对此类犯罪在犯罪构成要件、犯罪形态表现形式等各方面要素认知维度、法律性质的差异，但从罪刑法定的基本原则和刑事司法的层面而言，根本原因还在于司法解释本身的不统一甚至存在明显差异所致，亟待统一规制。

三、对于约定型受贿定罪量刑的几点思考

（一）对于约定型受贿定罪及其犯罪形态的把握

笔者认为，作为受贿罪的一种类型，正确把握约定型受贿入刑标准、犯罪形态首先无疑要紧密结合受贿罪是结果犯、定罪量刑要按照受贿的数额来确定以及其侵犯的客体本质上系国家工作人员职务行为的廉洁性这些基本特征，同时针对此类犯罪主客观表现形式的特殊性、复杂性，紧扣我国刑法基本原则、定罪原则、刑罚目的、刑事诉讼证据审核认定规则综合判定、准确把握。实践中约定型受贿情况各异，应否定罪、如若定罪如何确定其犯罪形态应当根据案件事实详加分析，准确判定，不能不加区分一刀切。

从实践中看，总体来看需要分六种类型予以区处：

一是约定在受托人离退休、离职或某一条件成就后(譬如“随要随取”等)给予财物，受托人在条件成就后已实际收受。此种情况只是犯罪的主、客观方面表现形式不同，其实质与受贿罪（既遂）犯罪构成要件、犯罪形态已无任何不同，毫无疑问应当以受贿罪定罪处罚。

二是约定在受托人离退休、离职或某一条件成就后给予财物，案发时，受托人在条件成就后且履行条件允许的情况下并未实际收受也未实际掌控或特定化 。其中所谓实际掌控或特定化，是指约定受贿人对行贿人保管的财物具有足够控制力，具体包括：一是对财物进行了单独保管。这种情况下，如果受贿人获得财物没有其他客观障碍，可以随用随取，则一般应认定受贿人对财物具有控制力；二是对财物单独保管，但受贿人取得财物需要借助行贿人的帮助。如果受托人并未实际收受也未实际掌控或特定化，笔者认为不宜定罪，理由有三：其一，不符合刑事犯罪刑事违法性、社会危害性、应受惩罚性的基本特征；其二，不符合刑事犯罪认定的“主客观相一致”的基本原则，认定犯罪必须坚持主观与客观相统一，因此类情况主观罪过并未见之于客观行为，没有产生侵害国家廉政制度这一犯罪客体的实际危害后果，存在较大的不确定性，对其定罪明显属于“主观归罪”；其三，不符合刑法谦抑性的要求，也不符合刑罚的根本宗旨，如若对此种行为进行刑事追究可能导致刑罚边界失控、滥用，造成刑罚过剩，也不利于发挥刑罚的威慑、教育、止损功能，遏制行为人及时停止犯罪，从而有违刑罚宗旨。

三是约定在受托人离退休、离职或某一条件成就后给予财物，案发时，受托人在条件成就后实际收受一部分 。此种情况应当予以定罪处罚，其理由是行为人既有行受贿的主观意思联络，又有行受贿的客观行为，主观故意已见之于客观行为，完全符合主客观相一致的原则，应予定罪。在数额认定上，已收受部分按既遂处理，未收受部分按未遂处理。

四是约定在受托人离退休、离职或某一条件成就后给予财物，案发时，收受条件尚未成就也未实际收受 。因行贿、受贿犯罪是“孪生犯罪”、系对合犯，贿赂财物在此种情况尚属一种“期待利益”。故此种情况极其复杂，应当根据案件的事实、情节予以区别处理。根据当事人关系的亲密程度、主观意愿、期间互动及意思联络情况、对履行约定款项的处理安排、受托人对财物掌控程度、请托人履约诚意和能力等通盘考量，不一简单一概而论。对于请托方在获得不法利益后爽约毁约动机、行为明显，不宜以受贿罪论处；对于双方履约意思表示真诚明确，但行为人已明显失去履约能力、无法履约的，应以受贿罪（未遂）定罪量刑；对于请托人履约诚意明确、履约能力具备，但有充分证据证明受托方明确表示甚至多次表示不再收取约定财物的，应按受贿罪（中止）处理。

五是约定在受托人离退休、离职或某一条件成就后给予财物，案发时，收受条件尚未成就已实际收受或已收受一部分 。此种情况应当予以定罪处罚，其理由是行为人既有行受贿的主观意思联络，又有行受贿的客观行为，完全符合主客观相一致和受贿罪犯罪构成要件，应予定罪。对未收受部分按未遂处理。

六是约定在受托人离退休、离职或某一条件成就后给予财物，案发时，受托人未实际收受但财物已通过一定方式掌控或特定化 ，无论约定条件是否成就，均应以受贿罪（未遂）处理。

（二）对于约定型受贿量刑在在实践中应当把握的基本原则

鉴于约定型犯罪本身具有一定的特殊性、复杂性，笔者认为，约定型受贿不存在犯罪预备这一形态，其理由是，与一般犯罪不同，从约定到收受存在一定的时空差距，这个期间实际是犯罪的预备阶段而不是《刑法》第二十二条规定的犯罪预备，犯罪的预备阶段是一个动态发展的过程，是一条线，而“准备工具、制造条件”的犯罪预备则只是这条线上的一个点，约定型犯罪中的“约定”并非犯罪预备，而只是在实施犯罪前以口头（或书面）所做的一种约定方式，而并未外化于“准备工具、制造条件”的行为，实际是一种犯意表示，没有造成实际的社会危害，不具备犯罪构成要件，故笔者认为约定型受贿不存在犯罪预备这一形态，只存在既遂、未遂、中止三种形态，其中未遂这种形态较为常见而且情况复杂，争议较大、难以把握。本文重点就此加以探讨，根据对未遂犯罪量刑的一般原则结合约定型受贿的特殊性，笔者认为在实践中应着重把握以下原则。

一是未遂行为距离既遂行为的远近程度、社会危害程度；

根据比例原则，未遂行为距离既遂行为的远近程度、社会危害程度是对未遂犯罪量刑需要考量的重要因素。就笔者办理的一起案件来说，公诉机关指控被告人李某约定受贿3200万元，被告人“随需随取”，但在至案发时长达五年的时间里，被告人实际收受额60万元，仅为约定数额的2%，距离既遂数额差距巨大，社会危害性很显然也正比例大大减小。以上无疑都是未遂犯罪量刑时应当也必须考虑的重要情节。

二是行为是否实施终了、未遂的原因

如前所述，由于约定型受贿在犯意联络、实施过程、时空跨度、主客观动态变化等方面均存在与其他犯罪特别是一般受贿犯罪均存在着极为显著的差别，根据“罪责刑相一致”的刑罚原则，行为是否实施终了、未遂的原因无疑也是此类犯罪量刑需要深度考量的重要情节。从实践中看，约定型受贿虽偶有采取“借条”等书面形式约定，但一般采用口头方式为多，加之此类犯罪从约定到实际收受时间跨度较长，主客观条件动态多变，如受托人心态变化或行贿人在约定期内财务、信用等情况均可能发生重大变化，因此，在对同是未遂这类案件区分是实行终了的未遂还是未实行终了的未遂、是能犯未遂还是不能犯未遂较之于其它普通型犯罪更显得尤为重要。本人办理的刘某受贿案，请托事项办妥后，请托人王某承诺给予刘某500万元，随时提取。但在其后的八年里，刘某在买房、儿子结婚时，王某均主动提出要从中拿出一部分费用给刘某，但均被刘某委婉拒绝（刘某供述称：当时内心非常矛盾纠结、担心恐惧），因此刘某未收受财物的原因并非完全由于意志以外的原因——“本案案发”而导致，而更多是出于对事情性质的认识和对法纪的敬畏，在约定双方主客观方面均具有明显不确定性、摇摆性，明显属于未实行终了的能犯未遂，很显然这与那种受托人主观追求但请托人在约定期内财务、信用等情况恶化等原因造成不能犯未遂在主观恶性、犯罪情节、危害后果方面存在巨大差异，应当在量刑中予以充分具体考量。 

综上，笔者认为，鉴于此类情况在当前及今后贪腐案件中偶发率较高，总体来说是一种新类型犯罪形式，但对其定罪量刑标准在立法上规定不明、司法上争议较大、缺乏具体操作指针，严重困扰着此类案件的正确审判。因此笔者认为，面对这一带有相当特殊性、复杂性的新情况、新问题，特别是党中央、最高人民法院一再强调进一步深化司法改革、推进公正司法的今天，建议立法、司法部门在相关立法或司法解释中尽快对此类犯罪的定罪量刑做出针对性、可操性较强的规定，明确法律指引，指导、规范司法实务，尽早确立约定型受贿犯罪统一法律适用标准，准确定罪、规范量刑，规范法官裁量权，真正体现“罪、责、刑”相一致原则，切实防止量刑畸重畸轻，特别是造成“刑罚过剩”。

参考文献

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