申请再审人：B某，男，XX。
被申请人：JX建材有限公司，住所地XX。
法定代表人：XX，该公司董事长。
申请再审人B某对马鞍山市中级人民法院2010年X月X日做出的（2009）马民一终字第XX号民事判决书，申请再审。
再审事由：原判决认定的基本事实缺乏证据证明；原判决适用法律确有错误。申请再审人依据《民事诉讼法》第179条第一款第（二）（六）两项之规定申请再审。
请求事项：
1、请求撤销马鞍山市中级人民法院（2009）马民一终字第XX号民事判决；
2、驳回被申请人的全部诉讼请求；
3、本案原一、二审诉讼费用全部由被申请人承担。
事实与理由：
2008年6月18日，S选矿厂与被申请人鉴订了《选矿厂转让协议》。同日，时任S选矿厂法定代表人的申请再审人B某将该企业全部证照、公章及所有实物资产等交由被申请人经营使用。同日，被申请人支付转让款240万元。后被申请人因要求解除合同、返还财产等，起诉至某县人民法院。一审法院认定被申请人已行使法定解除权解除协议，判决申请再审人返还转让款并承担利息损失。申请再审人不服，上诉至马鞍山市中级人民法院。二审法院于2010年X月X日作出终审判决，判决申请再审人返还被申请人转让款240万元。这一判决在认定事实和适用法律上均有错误。
一、二审法院认定“由于B某未能在协议约定的期限内办理证照变更手续，已属根本违约”是错误的。
2008年6月18日，S选矿厂与被申请人鉴订了《选矿厂转让协议》。同日，时任S选矿厂法定代表人的申请再审人B某将企业全部证照、公章及所有实物资产等交由被申请人经营使用，并出具书面《全权委托书》：委托被申请人全权负责S选矿厂生产、经营、用工、安全、管理等一切事宜；并报至该县安全局一份备案。至此，选矿厂的经营权已交由被申请人实际控制，B某已履行了合同的主要义务。
协议签订次日，为了办理相关证照的变更手续，根据政府当时的管理要求，S矿厂向该县某镇乡镇企业办公室提交了变更法定代表人的报告，并获准；后正值该县政府开展尾矿库安全专项整治工作（二审法院查明的事实，见二审判决书第6页），未能获得县政府的批准。证照的变更手续不得不一度搁浅。据此可见，B某在实际交付企业经营权后，积极办理证照的变更手续，终未能办结证照变更手续是政府管理行为所致，并非B某的主观意愿或客观行为造成，因此，不应错误认定B某存在根本违约行为。
自协议签订之日，B某便将公章及企业的全部证照交至由被申请人控制管理，此些资料足以方便办理证照的变更之用。证照变理的主动权也必然从B某转移至被申请人，B某所能作为的仅是积极配合。B某并无不履行积极配合义务的客观事实，无违约事实。
二、二审期间，人民法院已查明，涉案选矿厂可以办理转让手续，不存在合同目的无法实现的可能。
被申请人自接管选矿厂以来，一直实际经营管理受益，已然成为选矿厂的实际所有人。二审期间，人民法院依法查明了以下事实：2009年8月，经过整治，包括S选矿厂在内的部分企业已通过验收，在足额缴存安全生产风险抵押金30万元、闭库保证金10万元后，可以恢复生产。JX公司相关人员目前已通过安全资格培训，可以办理转让手续（见二审判决书第6页）。以上足以证明，被申请人既掌控着选矿厂的实际经营权，也可以获得选矿厂所有权的合法工商登记。《选矿厂转让协议》的合同目的完全可以得以实现。
综上所述，在既无B某根本违约的客观事实又无致使不能实现合同目的的可能的情况下，二审法院认定被申请人享有法定解除权是错误的。
三、二审法院认为，以特快专递方式送达的律师函和解除协议书面通知未被退回，应视为已经送达，该认定证据不足。
一、二审中，B某均强调自己未曾收到被申请人的律师函和解除协议等此类书面通知函件。2008年6月19日S选矿厂出具的《关于要求变更法定代表人的报告》中陈述，B某长期在国外，可见，B某确实长期不在国内，无法收到被申请人邮寄的解除协议通知书。被申请人作出寄件人，完全有能力也应当查询送达回执，以确信解除协议通知书到达B某与否。被申请人有能力却不提供送达回执，应当承担举证不能的不利法律后果。《合同法》第九十六条规定，当事人一方依据本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。据此，被申请人不能证明其通知是否到达以及什么时间到达B某，其主张解除合同不能成立。二审法院仅以“函件未被退回，应视为已经送达”为由，判定“《选矿厂转让协议》自2008年9月20日通知到达B某时解除”既缺乏证据支持，又无法律依据。
四、二审法院无视《选矿厂转让协议》第八条明确约定—B某如懈怠或拖延办理相关证照，应当承担赔偿对方因此造成的损失的违约责任，判决B某承担解除合同的法律后果，适用法律错误。
综观本案，《选矿厂转让协议》双方已履行了合同主要义务，仅因合同当事人以外的原因导致相关证照变更手续未能办理完毕。根据《合同法》第一百一十条规定，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行”，被申请人可以要求B某继续履行合同，而非解除合同。又《选矿厂转让协议》第八条约定，“甲方应在协议签字次日起，于15个工作日内在乙方配合之下及时办理完相关证照的转让变更手续，不得懈怠或拖延时间，否则要承担乙方因此而造成的损失”。可见，即便在B某恶意拖延不履行办证义务的情况下，双方也自愿接受继续履行合同及赔偿损失的法律后果。然本案因第三方的原因导致未能按时办证，却让B某承担更为严厉的解除合同的法律后果，有悖“意思自治”、“鼓励交易”原则。因此，二审法院判决B某承担解除合同的法律后果既有悖合同的约定，也于法律无据。
综上所述，二审法院的判决在事实认定和法律适用上均有严重错误，存在着我国《民事诉讼法》第179条第一款第（二）（六）项中所规定的情况。为了保护自身合法的财产权益不受侵犯，申请人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第178条、第179条的规定，特提出上述再审申请。恳请高级人民法院维护法律公正，保证法律的正确实施，将此案予以再审。
此致
安徽省高级人民法院
特别授权代理人：钱海玲
二〇一〇年十二月 日
