【摘要】2014年10月24日，李克强总理在国务院常务会议上提出，“决定创新重点领域投融资机制、为社会有效投资拓展更大空间”，“要大力创新融资方式，积极推广政府与社会资本合作（PPP）模式，使社会投资和政府投资相辅相成”。PPP模式是舶来物，一方面为我国政府在新常态下寻求新型融资渠道建设公共服务项目提供了契机，但在实际适用中却难免水土不服。笔者不揣浅陋，从该模式的内涵、法律风险及防范等方面浅要谈谈自己的思考，以期引玉。
【关键词】PPP模式、法律风险、合同定性
一、ppp模式推行的现实意义及法律风险分析。
党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出“允许更多国有经济和其他所有制经济发展成为混合所有制经济、国有资本投资项目允许非国有资本参股…...允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”，《决定》将对我国今后一个时期全面深化国有企业改革、调动民间资本投资积极性乃至加快转变政府职能产生重大而深远的影响。据统计，一方面，截至2022年4月末，全国地方政府债务余额322871亿元。其中，一般债务140942亿元，专项债务181929亿元；政府债券321249亿元，非政府债券形式存量政府债务1622亿元[1]。不难看出，地方政府由于财政支出的掣肘，在国家大力建设城镇化的浪潮中实难再对公共服务等基建项目施以援手，一些项目费尽周折完工后，却因前期设计论证不完善、政府领导班子更迭、后期维护费用过巨、出现竞争性项目等原因难以为继，几成烂尾；另一方面，我国M2货币充足甚至“热钱”涌动的情况下，大量民间资本包括国际资本面临“玻璃门”、“弹簧门”甚至投资合作无门、徒呼奈何。这种供需“漠视”、“冷战”的局面不仅大大阻滞了我国经济发展而且造成了“游资”泛滥，大大加剧了金融风险和宏观调控的难度。而在PPP模式下，通过与民间资本的合作，政府职能从原本单纯公共服务的建设维护转变为更多倾向于外部监管，很大程度上减轻了政府部门的财政、行政压力，且进一步激励了民间资本的活跃程度和政府融资渠道的结构优化，极大地缓解了地方政府的债务压力。公共基础设施建设是我国实现城镇化的重要一环，据官方统计，我国2021年常住人口城镇化率有达到64.72%。2019年12月3日，中共中央党校主管的《学习时报》头版刊发中国(海南)改革发展研究院院长迟福林写的《释放改革的红利》一文。迟福林称，“未来10年新增城镇人口将达到4亿左右，按较低口径，农民工市民化以人均10万元的固定资产投资计算，这能够增加40万亿元的投资需求。”但原有城镇化建设主要依赖土地财政、行政拨款的方式弊端凸显。而PPP模式由于所涉主体的多元，公共服务项目前期设计论证的科学性和可行性大大增强，中期的项目执行和资金支持有所保证，后期维护的力度和方式将得到进一步增强和优化，项目的总体质量势必将整体提升，这对于我国“促发展、保民生”建设可谓意义重大。
但从相关实践情况可以看出，PPP模式作为“舶来品”毋庸讳言在我国现行庞杂的法律制度、强势政府的政治制度、政策法律并行、市场化程度尚不充分、社会诚信制度尚不健全的生态环境中，其在短时间内快速扩面推行和实施都难免存在水土不服、风险较大的隐忧。
1、政策、法律风险。
通过对现行有关PPP模式法律文件的查询、统计，笔者发现有关法律规范制定主体、层级极其混乱，其中有法律（如《中华人民共和国预算法(2014修正)》）、行政法规（如《中华人民共和国政府采购法实施条例》）以及部委规章和地方性的管理条例、专营管理办法等，制定主体则有人大、国务院办公厅、财政部、建设部、国家计委、交通部等，可谓纷繁复杂。就在近两年，国家又针对PPP模式出台了25个规范性文件加以规制，地方的具体适用意见更是多如牛毛。而我国目前尚无针对PPP模式的专门立法，相关规定存在不协调甚至上位法依据不足等问题，一旦成讼，将给法院的裁判工作带来极大的困扰。
2、法院裁判风险。
尽管司法改革的大幕已经拉开，跨区设立法院、破解地方保护利益藩篱等各项举措已在酝酿、实施，但我国司法体制至今毕竟仍未能将司法机关与地方权力隔离开来，人事权、财政权受地方实权部门的节制，行政领导干涉司法的现象屡见不鲜，严重妨害了司法公正。而由于政府在PPP模式中既是合作者又是监管者的特殊角色，基于其自身利益考量，一旦发生纠纷，政府可能出于利益、规避责任等各种本能驱动通过给地方法院施压从而影响公正裁判结果，加之政策与法律、法律与规章规定繁杂，极易产生法律冲突和司法风险，一旦处理不当，不仅破坏PPP模式存在的基础而且还会严重挫伤投资者的积极性，造成严重的社会后果和国内外消极影响。
3、合同签订、履行、定性风险。
对于PPP模式下政府与私人组织间签订的特许经营协议究竟属于行政合同还是民事合同，实务中存有争议。目前我国理论界关于行政合同与民事合同的区分标准主要有三种观点:(1)参照法国20世纪80年代以前的行政合同理论,以行政合同必有一方当事人是行政主体、行政机关签订合同是为了实施行政管理、行政主体享有优益权作为识别行政合同的标准;(2)主张采用“目的说”,即以是否为完成特定行政管理目标为标准区分行政合同与民事合同;(3)主张借鉴德国,提出可依据两个标准区分行政合同与民事合同,一是形式标准,即行政主体作为合同一方当事人,二是实质标准,即是否引起行政法律关系的发生、变更和消灭。对于以上观点从学术研究上论证孰是孰非固然价值不言而喻，但是笔者认为，作为一项国家层面经济改革举措、投资运行模式，我以为孰轻孰重更为重要。立足于改革初衷和行为内容、价值目标，笔者认为，在当前形势下，在分析PPP模式下的特许经营协议乃至立法、司法所秉承的指导思想，笔者建议在签订、履行乃至司法判断时应坚决摒除将行政主体这一因素作为合同性质考量的关键，应当明确将其定性为平等商事主体间“商事契约”。其意义在于：一是为主体双方提供明确签约、履约的行为指针和前瞻性的法律风险预测，特别是给民间投资方一颗“定心丸”，促使其谨慎投资、依法经营，同时也能防止政府部门又当运动员又当裁判者的救济风险，明确示明政府，欲降低PPP模式的实行风险，应未雨绸缪，坚决做好项目前的规划论证、项目中的督促执行、项目完成后的定期监管才是最有效的方法，而不可心存侥幸、陷入误区，否则，政府公信力乃至利益都必将受损，也唯有如此方能最大限度实现改革转变政府职能、调动民间投资积极性的初衷；二是从法理上说，PPP模式下的特许经营协议虽然有一定的公益性目的，但其合同的根本特征仍在于政府部门和私人组织间共担风险、共享利益，合同成立的核心与民法中意思表示真实一致的原则并无二致。
4、合同文本风险
由于PPP模式较为新颖，其所涉专业囊括金融、法律、城建、保险等多个领域的前沿知识，因此政府在订立特许经营协议时难免有力所不逮的情形。而私人投资者有可能在订立协议时利用行政工作人员缺乏相关专业知识的弱点故意模糊、调换合同条款以寻求不正当利益。此时，制定一个合法完备的协议文本对于PPP模式的成功实施意义重大。
二、对我国PPP模式的法律风险防范和立法完善的思考
当前，PPP模式的建设热潮已在全国范围掀起，其势头之猛、面积之大令人振奋。近日安徽省交通运输厅、安徽省财政厅下发了《关于公布普通国省干线公路第一批PPP模式建设项目的通知》及《印发关于推行政府与社会资本合作（PPP）模式建设普通国省干线公路的实施方案的通知》，我省第一批普通国省干线公路PPP模式建设项目于10月19日向社会公布，项目共涉及15个市（省直管县），总投资约为479亿元，如此庞大的“一揽子”PPP模式发展规划在我省史上可谓规模空前，秉承将“好事办好、善作善成”、避免重蹈上述案例之覆辙，作为法律人，除上文部分建议外，笔者另从以下几点谈谈对该模式风险规避的建议。
1、由于PPP模式在我国仍属于新鲜事物，底子薄根基浅，针对实际操作中的经验不足、乱象环生、立法缺失、司法争议的现实以及中央提出的“依法治国必须立法先行”方针，笔者建议：一是尽快制定一部专门针对该模式的法律、法规，增强实际操作指引性、规范性，也便于纠纷解决中居中裁判者的公正性，同时也有利于PPP模式的稳定发展，增强投资者的信心；二是实际推行中坚持谨慎决策、谨慎签约、跟进管控、总结经验、稳步推进，避免一哄而起、跟风冒进，引起个案甚至系统性风险。
2、我国可以借鉴发达国家和地区的经验，设立一个全国性的机构对PPP模式的有关法律规范、文本解释等予以规制，如美国的全国公私营机构合作委员会和香港的效率促进组等。这样一来有利于改善我国目前多部门多层级立法混乱的局面，对法律的具体实施和裁判工作有所裨益。
3、近日，国家发改委发布了13例PPP模式的经典案例，其中涵盖了水利设施、市政设施、交通设施、公共服务、资源环境等多个领域，各地在具体操作时可以深入研究，结合自身实际加以借鉴。其次，最高院可以发布一些有关PPP模式的指导性案例，对地方法院的裁判工作提供参考，从而减轻裁判压力，加强裁判的一致性和准确性。
4、在PPP模式协商实施的过程中，政府应充分发挥诸如会计师、律师、建造师等第三方中介机构的作用，借助其专业知识尽量作出科学决策。如合同中对风险担责、违约赔偿、工程延期、服务变更、法律修改、所有权转移、项目终止等情形应作出明确合理的规定，以期规避合同订立、资金审计和后期监管等方面的法律风险。
结语
综上，PPP模式对于我国新形势下城镇化的推进和地方经济的发展无疑是一条任重道远但前途光明的新道路，但怎样真正实现其价值从而达到服务社会民生、促进经济发展的良好局面仍需我们在实践的基础上认真总结、多加思索。
参考文献
[1]孔小明：《PPP合同法律环境分析》，载《项目工程管理》，2009年第6期，第102、103页。
[2]王春成：《PPP模式法律文本体系、核心条款及公共利益》，载《中国财政》，总第662期，第29页。
[3] 王霁虹，马振东：《特许经营模式下法律风险的识别与防范（上篇）》，载《建筑经济》，2005年第1期，第84- 87页。
[4] 刘雷：《PPP(公私协作)在北京轨道交通建设运营中的应用研究》，对外经济贸易大学,2005.
[5] 湛中乐，刘书燃：《PPP协议中的公私法律关系及其制度抉择》，载《法治研究》，2007年第4期，3-11页。
