摘要：公司章程作为规范公司的组织和活动的基本规则，在公司存续期间具有重要意义。经修正后的新《公司法》赋予公司章程极大的自治空间，逐渐成为极具个性特色及防范法律风险功能的法律文件。然而，我国绝大多数投资者和经营者对公司章程重要性认识不足，大部分公司都照搬公司法所规定的章程导致章程的相同性、不可操作性等一系列问题。而这些问题又给公司带来法律纠纷和不利后果。如何在有限责任公司公司章程的制订中发现和防范公司章程中存在的法律风险，则显得尤为关键。 

  关键词：公司章程 风险 应对策略 

    新《公司法》中直接提到公司章程的条文就高达70多处，其它间接相关的条文更是充斥于整个公司法体系当中，充分体现了公司章程是作为“公司宪章”的重要地位。相对来说，外资企业、境外的公司、经济发达地区企业一般都对公司章程给予了很高的重视，内地企业对公司章程重视程度普遍不高。内地很多投资者仅仅注重其形式而忽略其内在实质。因此，如何避免因为公司章程而导致的法律纠纷和不利后果，对于完善公司治理结构，提高公司自治能力和解决纠纷的效率，降低公司的法律风险，都有重要的现实意义。 
    一、公司章程制定过程中具体条款设置的法律风险 
    （一）公司章程不切合公司实际、不具可操作性 
    笔者通过对部分公司的章程比较分析发现，大部分公司章程简单照搬《公司法》规定，导致其没有根据公司自身的特点和实际情况通过章程建立切实可行的自治机制，甚至很多公司认为章程是为了完成注册而向工商登记机关提交的一份普通制式文件。很多事项未能在法律规定的基础上进一步明确，导致公司章程可操作性不强，一旦发生股东之间或者股东与公司之间纠纷时，公司章程无法成为判断对错的标准，其结果必然是通过长期的诉讼给公司经营带来严重的打击。 
     
    （二）出资条款的风险 
     新《公司法》明确规定，股东可以实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。价值评估是财产转让中的核心，也是股权等能否作为出资方式争议的焦点，现行法律虽然确立了股权出资的合法地位，但对股权评估的具体操作却没有明确规定。[1]评估主体、评估监督、评估公示制度若不能在章程中明确约定，将会引发评估机构选任、评估的目的、评估基准日、评估假设等有关限定条件是否满足验资的要求等一系列纠纷。 
    （三）股东会决议事项条款的法律风险 
    《公司法》第38条列举了股东会行使的十二项职权，其中仅有个别事项是法律规定的特别决议事项。也即是说，随着公司的发展必然会出现股东会决议事项条款没有规定或者规定不当的的法律风险。诸如发行公司债券、董事或者经理可以同本公司订立合同或者进行交易等事项，如果章程没有列入股东会特别决议事项，一旦出现类似情况，容易引发股东争执，其法律风险是不可忽视的。 
    （四）股东会和董事会权限划分的法律风险 
    股东会与董事会之间的关系的处理不当往往引起事关公司大局的事情的争议。 《公司法》关于股东会、董事会、监事会的职权内容都有“公司章程规定的其他职权”的规定。可现实中的多数公司章程只简单照抄照搬《公司法》的规定，法律的笼统性使得在操作的过程中很难把握。例如：公司法第38条规定，股东会有权决定公司的经营方针和投资计划。第47条规定，董事会有权决定公司的经营计划和投资方案。然而，法律缺乏更明细的权限说明，到底何种程度是经营方针，何种程度是经营计划在实践中有时难以说清。如果公司章程对此没有明确界定的话，这两大机构之间发生争议的概率就会增加，也加大了公司经营风险。 
    （五）经理职权约定条款的法律风险 
    著名学者马休·毕绍普在对美国公司经理们的行为调查后指出:“大多数国家的公司治理结构日益显现出这样一个共性:经理们对股东们不够负责任。有大量的事实证明，在这些大公司，由于经营者滥用资产、荒唐决策、应变能力差等不负责任行为，造成资源的惊人浪费。”[2]所以在公司经营管理实践中，公司经理素质的高低，管理能力的强弱直接决定着公司经营状况的好坏。[3]《公司法》对有限责任公司的经理职位由必须设置改成任意设置，符合国际上关于公司经理法律地位的立法趋势。股份有限责任公司的经理的职权由完全法定的强制性规范改成章程优先的任意性规范，公司可根据自身实际对经理的职权予以限制、删减或增设，而且具有优先于法律列举内容适用的效力。由此可见，公司股东在设计公司章程时，若未根据公司实际情况和需要，合理确定经理职权，划清与董事会职权的界线，必然会带来一定的法律风险。 

二、公司章程应对风险的主要考虑路径 
    (一)尊重有限责任公司的人合性质的前提下，梳理章程“可规定事项” 
    出于对有限责任公司人合性质的尊重，我国《公司法》对有限责任公司的许多重要事项并没有作出具体规定，而是授权股东通过股东章程规定。其中明确提到的允许公司股东通过公司章程进行规定的事项有如下30条，笔者整合如下图： 
    法定章程决定事项    自由决定事项    “另有约定”事项 
总则    1、经营范围 第12条 
2、公司法定代表人担任13条 
3、公司向外投资或担16条 
4、认缴的出资额  28条         
有限责公司    1、定期会议的召开 40条 
2、董事任期 46条 
3、执行董事的职权 51条 
4、监事会职工代表比例52条 
5、国有独资公司监事会具体比例 71条 
6、财务会计报告送交各股东期限 166条 
7、公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所 170条    1、股东分红依据 第35条 
2、股东会的议事方式和表决程序44条 
3、董事会其他职权 47条 
4、董事会的议事方式和表决程序49条 
5、监事会的其他职权  54条 
6、监事会的议事方式和表决程序56条 
7、公司章程规定其他解散事由 181条 
8、高级管理人员的界定 217条    1、股东会会议通知时间 42条 
2、股东会会议由股东按照出资比例行使表决权 43条 
3、经理法定的其他职权 50条 
4、股权转让 72条 
5、股东资格的继承 76条 
股份公司    1、监事会职工代表的具体比例 118条 
2、公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所 170条    1、临时股东大会的情形 101条 
2、公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项是否必须经股东大会作出决议 105条 
3、累积投票制 106条 
4、监事会的议事方式和表决程序 120条 
5、董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定 142条 
6、公司章程规定其他解散事由 181条 
7、高级管理人员的界定 217条     
   

    所谓法定的公司章程决定事项是指公司法已经明确给章程提出指引但并未明确规定，由章程在公司法规定的范围内选择的事项。自由决定事项和“另有约定”事项都是章程自主规定的事项，区分的角度在于《公司法》对“另有规定”事项已经做出了一个明确的指引。公司章程贯穿于整个公司的经验管理过程，新《公司法》可以在充分理解上述30多个条文后进行个性化设计，以期避免风险。 

    （二）尊重分工负责、职能细化原则，具体规定股东会、董事会、监事会、经理职权 
    笔者以股东会为例来说明职能细化的重要性，《公司法》第 38 条第一款规定了股东会的职权，该条第十一项是所谓的兜底条款。同样地，对于这个兜底条款也可以作如下理解:公司章程可以增加股东会的职权；股东会的公司法规定之外的职权需要由章程作出规定。[4] 至于第 38 条第一款第一项至第十项所规定的是股东会的专属职权，能否通过章程规定变更为其他机关的职权存在争议。司法实务中，存在有限责任公司股东会通过公司章程限缩自身的职权并授权董事会行使的案例，最终获得了法院的支持。所以章程制定过程中，可以根据以上的理解和审判倾向来处理股东会和董事会的职权。另如，根据公司经营影响的程度不同，诸如发行公司债券，是否需要股东会作出特别决议都需要章程的进一步规定。 
     
    （三）尊重互相配合、互相制约的原则下，通过章程妥善处理各主体关系 
    笔者以股东会和董事会关系为例说明，在公司实务中，股东会职权和董事会职权存在模糊和交叉点，二者关系处理较为复杂。《公司法》重在提供一系列的判断规则以提供指引和救济，对二者权力作初步基本的界定。但明确具体的界分列举二者权力更应是公司章程的重点。因为显然只有公司自己最清楚在法律限度内如何进一步细化二者权力。在这一点上，《公司法》无法做到比当事人更聪明。[5]  
    从《公司法》38条措施来看，股东会决定权针对的是“经营方针和投资计划”，董事会决策权针对的是“经营计划和投资方案”。根据一般词义的理解，股东会的决定权是更宏观层面上的，是针对公司的重大经营事项。涉及到具体的计划方案制定等权利应该由董事会行使，这符合商法追求效率和安全的原则，因为股东会的召集、召开、决策等都有严格的法定程序，对公司状况和形式了解没有董事会透彻，尤其在遇紧急情况时，可能会延误时机，给公司造成损失。再者，公司作为一个知识集合体，它通过知识积累过程获得新知识融入到公司之中，形成公司法人发展的主导力量。因此，公司内部的知识积累等特殊智力资本资源是公司获得超额利益的关键。相比股东而言，董事了解更多的市场信息和公司经营信息，更能做出符合公司利益的正确决策。  

三、章程应对《公司法》第72条的变换策略 
    《公司法》第72条对股权的内部转让未作任何限制,股东相互之间可以自由转让股权;而对于股权的外部转让则给予了必要的限制。股权外部转让的条件和程序为:书面通知其他股东,并且须经得其他股东的过半数同意。其他股东在接到欲转让股权的股东通知后,有及时答复的义务,即在三十日内答复。如果其他股东不同意股权转让,则负有购买义务,否则该不同意不具有法律效力。其他股东具有优先购买权,如果几个股东均主张优先购买权的,则相互之间应当进行协商,协商不成的按照各自的出资比例购买。本条的最后一款规定，有限责任公司章程可以对股权转让进行限制。 
    《公司法》第72条只是抽象地规定了公司章程可以对股权转让进行另外规定。那么,在实践中,公司章程可以对股权转让进行限制的情形有哪些呢?笔者认为,从适用的视角分析,有限责任公司章程对股权转让进行限制的常见情形有如下几种：章程对股权转让对象的限制（例如允许章程作出限制股权转让的公司只能是有限公司和非上市的股份公司，股份只能是记名股份）、章程对股权转让的实体比例限制、章程对股权转让的程序条件的限制（提高股东同意的比例,如要求必须经得三分之二或者四分之三以上股东的同意）、公司章程可以规定股东的部分优先购买权。 
    公司章程应对股权转让策略还需要注意的重要问题：公司章程能否禁止有限责任公司的股权转让。在现实当中，股东或是出于希望维持现有股东之间的合作关系、增强公司的封闭性的目的，或是出于限制其他股东权利、谋取自身特殊不正当利益的目的，会提出在公司章程中规定禁止股权转让，或对股权附加一些特殊条件。[6]在司法实务中，关于章程禁止有限责任公司股权转让的效力存在争议。广东高院认为，公司章程的限制不得过于严格，不能造成股权转让难以进行或根本不可能进行，更不能明确禁止股权转让。公司章程虽未直接规定禁止股权转让，但通过其他条件和程序的设置，使股权转让不能实现，这属于变相禁止股权转让自由，应认定无效。[7]笔者亦认为股权转让自由，是公司法的核心价值，章程可以限制的范围很广，但章程限制也并非可以任意而为。章程的限制必须符合立法目的和法律的强行性规定。章程限定股权不得转让，等于剥夺了股东转让股权的自由，有违公司法律意旨。章程不能完全禁止股权转让自由。章程虽未直接规定禁止股权转让，但通过其他条件和程序的设置使股权转让不可能成功，属于变相禁止转让自由，亦属于无效。 

参考文献： 
[1]古晓燕：初探新《公司法》中股权出资操作规则及评估制度   
[2]MattewBishoP，ASuvreyofCoproarteGovemnaee，Eeonomist，1994. 
[3] [加拿大]布莱恩 R·柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟译，法律出版社 2001 年版，第 116 页。 
[4]参见赵旭东主编: 《新公司法条文解释》，人民法院出版社 2005 年版，第 96 页。 
[5]赵旭东．公司法实例与法理．法律出版社．2007 年版．第 362-363 页． 
[6]法制与社会《有限公司章程禁止或变相禁止股权转让的法律效力》李绍波2009.2（下）145 
[7]吴晓锋:《广东高院认为:公司章程不能禁止和变相禁止股权转让》,法制网http://www.legaldaily.com.cn/0705/2007-10/21/content_722362.htm. 

作者简介：江凯（1988-），性别男，汉族，安徽池州人，厦门大学法学院硕士研究生，主要研究方向：公司法。安徽承义律师事务所专职律师。